[ 郭山珉 ]——(2004-9-5) / 已閱28286次
淺論想象競合犯
郭山珉
[內(nèi)容摘要] 想象競合犯系罪數(shù)理論中一個(gè)極具實(shí)踐價(jià)值，又存在諸多爭議的一個(gè)理論問題。本文試就想象競合犯的概念、本質(zhì)、一行為、處罰原則、及與法條競合的區(qū)別進(jìn)行探討，以便從理論上正確的理解、掌握，這對犯罪的準(zhǔn)確定性和進(jìn)行處罰具有十分重要意義。
[關(guān)鍵詞] 想象競合犯 想象數(shù)罪 一行為 處罰原則
想象競合犯即想象的數(shù)罪，它是與實(shí)際的數(shù)罪相對而言的。想象競合犯在很多國家均由刑事立法明文加以規(guī)定，我國刑法雖對其未加規(guī)定，但因想象競合犯在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到，故在罪論上予以重視，是十分重要的。筆者就刑法基本理論，結(jié)合司法實(shí)踐中案例，探討想象競合犯的概念、本質(zhì)、處斷等方面問題。首先，筆者先述一個(gè)自己承辦的案例與大家探討。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、單某某、袁某某等7人經(jīng)事前預(yù)謀，由朱、單、袁三人從南京東站爬上裝載生鐵塊的一列貨物列車，等列車開出后，三人用手機(jī)通知在鎮(zhèn)江的王某某、郭某某、許某某、崔某某到事先約好的地點(diǎn)接應(yīng)從車上掀盜的生鐵，當(dāng)晚10時(shí)許，列車運(yùn)行至鎮(zhèn)江至丹陽站區(qū)間，朱三人將事先碼好堆在車幫上的生鐵塊掀下車，致使剛好另一條線上交會的旅客列車的多節(jié)車廂玻璃和空調(diào)發(fā)電車油箱、閥門、液示儀等被生鐵塊擊中損害，造成該次旅客列車緊急停車近30分鐘，直接經(jīng)濟(jì)損失近萬元，盜竊的生鐵價(jià)值人民幣3500余元。對本案的定性存在三種意見，一種意見認(rèn)為：該犯罪團(tuán)伙構(gòu)成兩個(gè)罪，一是盜竊罪，另一是危害了公共安全，構(gòu)成了破壞交通工具罪，因數(shù)罪并罰。第二種意見認(rèn)為：構(gòu)成了破壞交通工具罪。第三種意見：只構(gòu)成了盜竊罪。筆者同意第三種觀點(diǎn)，因?yàn)樵摪妇褪堑湫偷南胂蟾偤戏福葱袨槿嘶谝粋�(gè)犯意，實(shí)施一行為，其行為又觸犯數(shù)罪名。最終法院也以盜竊罪對上述涉案人員均作有罪判決。實(shí)際在司法實(shí)踐中，這類案件涉及較多，爭論也較大，有必要從法理上予以探討明示，指導(dǎo)辦案實(shí)踐。
一、想象競合犯的概念、一行為、本質(zhì)
（一）何謂想象競合犯
國外又有人就想象競合犯稱為觀念的競合，[1]其要件一是一行為，二是觸犯數(shù)個(gè)罪名。日本刑法第54條第1款規(guī)定：“一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名……按照其最重的刑罰處罰。”瑞士刑法第68條第1款規(guī)定：“一行為……觸犯數(shù)自由刑之罪者，從一重處斷并適當(dāng)加重刑期。”
我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)同想象競合犯的法律術(shù)語，又稱想象數(shù)罪。是指行為人基于一個(gè)故意或過失，實(shí)施了一個(gè)危害行為，侵害了數(shù)個(gè)刑法所保護(hù)的客體，觸犯了兩個(gè)以上異種罪名的犯罪。[2]
我國刑法總則中雖沒有規(guī)定想象競合犯的概念，但在刑法分則的具體條文中，有關(guān)于想象競合犯的規(guī)定，如刑法第三百二十九條第三款的規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
（二）想象競合犯中的“一行為”
行為人實(shí)施了一個(gè)危害行為，這是想象競合犯區(qū)別于實(shí)質(zhì)數(shù)罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點(diǎn)，評價(jià)想象競合犯的核心首先要弄清“一個(gè)行為”的確切含義。關(guān)于這個(gè)問題，各國刑法理論歷來是眾說紛紜，莫衷一是，其中：
一是自然行為說。此說認(rèn)為所謂適合于數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)在事物的自然觀察上其行為是“單一的”，而且是“同一的”。如果不是自然觀察上的一行為，就是數(shù)行為。如甲同時(shí)同地用嘴侮辱他人，用手傷害他人，就應(yīng)看成兩個(gè)行為。
二是社會行為說。此說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會的見解來判斷行為的個(gè)數(shù)。人在社會環(huán)境中的各種舉動，必須對社會有意義時(shí)，才能看成是行為。所謂一個(gè)行為，也就是在社會觀察上的一個(gè)犯罪意思活動。如甲以數(shù)個(gè)毆打行為重傷乙，就社會觀察而言，甲只有一個(gè)意思活動，故構(gòu)成一個(gè)行為。
三是犯罪行為說。此說以犯意個(gè)數(shù)作為衡量行為個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。基于一個(gè)犯罪而實(shí)施的行為即為“一個(gè)行為”，基于數(shù)個(gè)犯意而實(shí)施的行為即為“數(shù)個(gè)行為”。如甲基于一個(gè)犯意而殺害數(shù)人的數(shù)個(gè)行為，就是一個(gè)行為。
四是法律行為說（又稱構(gòu)成要件行為說）。此說以行為符合犯罪構(gòu)成要件的次數(shù)作為衡量行為個(gè)數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。一次符合為一行為，數(shù)次符合為數(shù)行為。但在數(shù)次符合的情況下，若行為完全重迭，仍不失為一行為。如一槍擊斃兩人，兩次符合殺人罪的構(gòu)成要件。因殺人行為完全重迭，故仍系一個(gè)行為。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都有不妥之處。前兩者在“自然”、“社會”方面標(biāo)準(zhǔn)模糊，第三者與連續(xù)犯混為一談，第四者則以“完全重迭”為依據(jù)，難免有自相矛盾之感，由此筆者認(rèn)為，所謂“一個(gè)行為”，就是指基于一個(gè)犯意（故意或過失所實(shí)施的動作的全體）。至于是基于單一的犯意，還是概括的故意，在所不問。凡基于一個(gè)犯意而實(shí)施的一個(gè)（組）動作為“一行為”，如開一槍打死兩個(gè)人，即使基于概括的犯意而實(shí)施的包含了數(shù)個(gè)自然行為的“一所為”，仍不失為“一行為”，因?yàn)樵摂?shù)個(gè)自然行為間互有聯(lián)絡(luò)關(guān)系。如共犯基于共同的或概括的故意，同時(shí)同地分頭實(shí)施的行為。總之，筆者認(rèn)為要正確認(rèn)定“一行為”，必須把“自然行為說”和“社會行為說”結(jié)合起來考察，方為合理。
我國目前在審判實(shí)踐中，把包含了一個(gè)動作和數(shù)個(gè)動作的一個(gè)行為而觸犯了數(shù)罪名的情況當(dāng)作想象競合犯處理的案例很多；把包含了數(shù)行為的“一行為”而觸犯數(shù)罪名的情況當(dāng)作想象競合犯處理的案件也時(shí)有發(fā)生。筆者認(rèn)為，要正確劃清“一所為”與“數(shù)行為”的界限，還必須掌握構(gòu)成“一所為”的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是系基于一個(gè)犯意；二是“一所為”所包含的數(shù)行為必須是在同時(shí)同地實(shí)施；三是數(shù)行為的重要部分相互重迭或者數(shù)行為完全重迭（從自然和社會相結(jié)合的角度觀察）。
（三） 想象競合犯的本質(zhì)
如何認(rèn)識想象競合犯的本質(zhì)、內(nèi)涵，對這些問題的理解是我們對其進(jìn)行研究的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，對此學(xué)術(shù)界有不同的理解（觀點(diǎn)）：
1. 實(shí)質(zhì)一罪說。該說認(rèn)為，想象數(shù)罪只是形式上構(gòu)成數(shù)個(gè)罪名，因其僅有一個(gè)犯罪行為與實(shí)質(zhì)數(shù)罪性質(zhì)明顯不同。雖形式上造成數(shù)個(gè)危害結(jié)果，觸犯數(shù)個(gè)罪名，形式上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，故其并非真正數(shù)罪，只是想象的數(shù)罪，實(shí)質(zhì)為一罪。
2、實(shí)質(zhì)數(shù)罪說。該說認(rèn)為想象數(shù)罪雖是一個(gè)犯罪行為，但兼有數(shù)個(gè)犯罪行為的性質(zhì)，所以對想象數(shù)罪與其他數(shù)罪一樣進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由在于行為人出于一個(gè)或數(shù)個(gè)罪過，雖然只實(shí)施了一個(gè)行為，卻造成了數(shù)個(gè)危害結(jié)果，觸犯了數(shù)個(gè)罪名，就其犯罪構(gòu)成要件而言，除行為僅有一個(gè)以外，其余的幾個(gè)要件都與實(shí)質(zhì)數(shù)罪的構(gòu)成要件相符。而這一危害行為的實(shí)施與數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生都有因果關(guān)系，是數(shù)個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生分別聯(lián)系起來，就能分別構(gòu)成幾個(gè)犯罪，所以想象競合犯的一個(gè)危害行為，事實(shí)上產(chǎn)生了重復(fù)交叉的作用。因此，想象競合犯已滿足數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，其本質(zhì)是數(shù)罪而非一罪。
3、折衷說。認(rèn)為想象競合犯的本質(zhì)就在于，它既不是實(shí)質(zhì)的一罪，也不是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，或者認(rèn)為想象競合犯的本質(zhì)是不完整的數(shù)罪，或稱“特別的數(shù)罪”。認(rèn)為想象競合犯符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，屬于數(shù)罪，但是只有一個(gè)行為，處理上應(yīng)與一般數(shù)罪有所區(qū)別。[3]
4.法條競合說。此說認(rèn)為基于“行為之?dāng)?shù)須與犯罪之?dāng)?shù)一致”的觀點(diǎn)，認(rèn)為一個(gè)行為不可能構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪，故認(rèn)為想象競合犯只能是數(shù)罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名時(shí)，非數(shù)罪競合，而為數(shù)個(gè)刑罰法之競合即法規(guī)競合，而非犯罪競合。”[4]
筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)中，“特別數(shù)罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因?yàn)椋环矫妫胂蟾偤戏鸽m然是出于一個(gè)犯意，實(shí)施了一個(gè)行為，卻觸犯數(shù)個(gè)罪名，且這些罪名中任何一個(gè)都不能全面評價(jià)該行為，故明顯區(qū)別于一罪，應(yīng)為數(shù)罪的一種形態(tài)；另一方面，想象競合犯只是在形式上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，也就是說數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成共用部分要件，與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的數(shù)罪相比是不完整的，故根據(jù)對一行為不得進(jìn)行重復(fù)評價(jià)的原則，想象競合犯只是“想象”的數(shù)罪，是數(shù)罪的理論形態(tài)之一，是處斷的一罪。
二、同種數(shù)罪能否構(gòu)成想象競合犯
在同種數(shù)罪名能否構(gòu)成想象競合犯的問題上，我國刑法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“一行為觸犯數(shù)個(gè)同種罪名，當(dāng)然是觸犯數(shù)罪名，是同種數(shù)罪。”[5]其理由有以下幾點(diǎn)：
（1） 想象競合犯的定義只說一行為觸犯數(shù)罪名，并沒講明須觸犯異種的數(shù)罪名，理應(yīng)包括同種數(shù)罪名在內(nèi)。
（2） 被害法益的個(gè)數(shù)不限于同種或異種，只要受到一次侵害便觸犯一罪，一行為數(shù)次侵害同一法益，理應(yīng)認(rèn)為是想象競合犯。
（3） 從符合構(gòu)成要件的次數(shù)來說，一次符合就是觸犯一罪名，數(shù)次符合就是觸犯數(shù)罪名，不能因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件是否相同而有差別。
（4） 同種的數(shù)罪名和異種的數(shù)罪名，只是數(shù)個(gè)罪名的不同表現(xiàn)形式，二者沒有本質(zhì)的區(qū)別。
我國臺灣學(xué)者翁國梁也提出“學(xué)者有承認(rèn)異種類之想象競合犯而否認(rèn)有同種類的想象競合犯之存在者-----余則以為不然，蓋被害法益之個(gè)數(shù)，并不限于同種或異種”。[6]
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：只有異種類的想象的數(shù)罪，才能構(gòu)成想象競合犯。因此，想象競合犯只存在一種形式，就是一行為觸犯數(shù)個(gè)異罪名，其理由有以下幾點(diǎn)：
（1） 從罪名上來說，只有數(shù)個(gè)不同的罪名，才是數(shù)罪名。數(shù)個(gè)相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一個(gè)罪名，因而談不到想象的競合犯。
（2） 從實(shí)際意義上來說，承認(rèn)想象競合犯的目的在于：在一行為所觸犯的數(shù)罪名中，解決應(yīng)按哪一個(gè)罪名定罪量刑的問題。同種類的想象競合犯，在確定行為的罪名上不發(fā)生任何疑問，因而不把它作為想象的競合犯，對審判工作也沒有任何實(shí)際影響。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。認(rèn)為第一種觀點(diǎn)認(rèn)識是片面的，實(shí)踐中也是不必要的，甚至是錯(cuò)誤的。
首先，如前所述，想象競合犯不是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，原因在于行為人只實(shí)施了一個(gè)危害社會的行為。如果承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名，那么在想象競合犯一行為的前提之下，各犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件實(shí)際上均相互重合，只是直接客體數(shù)量和范圍的增加，而這一量上的變化不足以影響罪質(zhì)，可為一罪構(gòu)成完全概括，只用一個(gè)罪名就可以完整評價(jià)，故同種罪名仍為一罪。
其次，即使承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名，對司法實(shí)踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人，對三個(gè)故意殺人罪如何從一重？因而，承認(rèn)同種罪名的想象競合犯不但對司法實(shí)踐毫無意義，反而徒增困擾。
再次，承認(rèn)同種罪名的想象競合犯可能導(dǎo)致重罪輕判，造成罪責(zé)刑無法達(dá)到一致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷，二人輕傷，如按想象競合犯處理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結(jié)果進(jìn)行評價(jià)，而其他兩輕傷結(jié)果則忽略不計(jì)，這顯然造成罪刑嚴(yán)重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。而若按一罪處理，則可綜合評價(jià)，將致三人受傷的事實(shí)作為情節(jié)考慮，則可做到罪責(zé)刑平衡。
臺灣學(xué)者從法益說出發(fā)進(jìn)行了有益的探討，立論有據(jù)，但由于我國大陸刑法理論的基礎(chǔ)是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個(gè)側(cè)面給我們一些啟發(fā)，開闊一下刑法基礎(chǔ)理論的視野，有益學(xué)術(shù)百家爭鳴的氛圍，卻無法運(yùn)用到我國的刑事司法實(shí)踐當(dāng)中來。
因此，想象競合犯不應(yīng)包括同種罪名的情況，只有當(dāng)罪名相異，犯罪構(gòu)成性質(zhì)不同時(shí)，才存在著競合的可能性和必要性。
三、想象競合犯與法條競合犯之間的區(qū)別
想象競合犯與法條競合犯于表現(xiàn)上有著極大的相似形，兩者的行為人都只實(shí)施了一個(gè)危害行為，都觸犯了數(shù)個(gè)法條，且最終都按一罪處罰，適用一個(gè)法條（雖然適用原則各有不同），特別是當(dāng)法條競合犯各罪之間為交叉重合關(guān)系時(shí)更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區(qū)別：
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