[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱9759次
采招釋疑19：業績作為評審因素
王冠華
《政府采購法》第4條規定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”依此，在政府采購中，工程項目招標適用《招標投標法》《招標投標法實施條例》等招投標法律體系，而貨物、服務項目招標則應適用《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等政府采購法律體系。《招標投標法》第27條第2款規定：“招標項目屬于建設施工的，投標文件的內容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業績和擬用于完成招標項目的機械設備等。”《招標投標法實施條例》第32條第2款第3項規定，對于依法必須進行招標的項目，招標人以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。《政府采購法實施條例》第20條第4項亦規定，采購人或者采購代理機構以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。依上述規定，可以理解為，無論是政府采購工程項目招標，還是政府采購貨物、服務項目招標，除“特定行政區域或者特定行業的業績”外，其他合理的業績是可以作為評分因素的，甚至是可以作為供應商中標、成交的條件的。
進一步地，就政府采購工程項目招標而言，鑒于《建筑法》第13條規定了從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動，而《招標投標法》既在第18條規定了“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”，同時又在第26條規定了“投標人應當具備承擔招標項目的能力”，因此，更高資質等級的企業在人、財、物上具有更強的綜合實力，無疑對合同履約也更有保障。基于此，有關國家強制要求只能作為資格條件，這是因為，不符合此類資格條件的供應商，在資格審查階段就會被判為投標無效，不可能再進入評審階段。但是，由于《招標投標法》及實施條例中并無明文規定資格條件不可以作為評審因素，而且法律明確規定業績是投標文件的重要組成部分，國家發展改革委等九部委制定的9個標準招標文件里，在投標須知章節，也均把業績列為投標文件的一部分，明確規定由招標人在投標須知前附表里具體規定，從這個角度來看，對于政府采購工程項目來說，供應商的業績作為資格條件似乎與供應商的業績作為評審因素之間并不矛盾。然而，資格條件是剛性條款，不滿足該剛性條款的供應商，其投標將直接會被判為投標無效，而評審因素屬于柔性條款，不滿足該柔性條款的供應商，只是會被扣掉相應分值，而不會直接導致其投標無效。同時，在同一個項目中，包括供應商的業績在內的某項要素，既作為資格條件又作為評審因素，本身就是一個自相矛盾的做法。鑒此，在政府采購工程項目招標中，是不宜將供應商的業績既作為資格條件又作為評審因素的。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）第55條第2款明確規定：“評審因素的設定應當與投標人所提供貨物服務的質量相關，包括投標報價、技術或者服務水平、履約能力、售后服務等。資格條件不得作為評審因素。評審因素應當在招標文件中規定。”根據該款規定，資格條件與評審因素相互排斥的，如若采購文件已將業績設置為資格條件之一的，則不得再將業績作為評審因素之一。換言之，供應商的業績要么作為資格條件，要么作為評審因素，二者只能選其一，而不能同時設置。雖然財政部第87號令第55條第2款只適用于政府采購貨物和服務招標項目，但基于上述分析，類推適用之，對于政府采購工程項目而言，同樣供應商的業績也不能既作為資格條件又作為評審因素。
至于“資格條件不得作為評審因素”的含義，可從以下三個方面來把握：
首先，《政府采購法》第22條第1款規定的六項法定條件不得作為評分因素。該六項法定條件是：（1）具有獨立承擔民事責任的能力；（2）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；（3）具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規規定的其他條件。上述六項條件是《政府采購法》規定的供應商必須具備的法定資格條件。
其次，如前所述，凡是項目所處行業有國家強制要求和標準，必須在本項目中列為資格條件，并不得作為評審因素。比如，電梯生產行業，供應商必須具有質量監督部門認定的特種設備安裝維修許可資質。如若將國家強制所應具備的資質作為評審因素，則會直接違反國家強制性要求和標準。
最后，在供應商的業績等因素沒有設定為資格條件時，在不違反《政府采購法實施條例》第20條和《招標投標法實施條例》第32條第2款規定（政府采購貨物、服務項目還不得違反《中小企業促進法》第40條第3款以及《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第5條規定）的前提下，采購人或者采購代理機構可以根據采購項目特點和實際需求將之設定為評審因素。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
