[ 王冠華 ]——(2021-10-30) / 已閱9352次
采招釋疑18：業績作為資格條件
王冠華
《政府采購法》第22條規定：“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（一）具有獨立承擔民事責任的能力；（二）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；（三）具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前3年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規規定的其他條件。”“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”第23條規定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商進行資格審查。”《政府采購法實施條例》第20條第4項規定，采購人或者采購代理機構以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。
依照上述規定，業績是可以作為正式招標前對供應商資格審查的條件的。但是，將業績設置為資格條件，同時要遵守兩個規定：一是不能限定特定行業，二是不能局限在特定行政區域。實踐中，業績屬于供應商履約能力的考察指標，與違約率顯著負相關，從常識上講，供應商業績良好，一般地，其履約能力強的可能性也更大，因此，一個政府采購項目，能否把業績設置為資格條件，還取決于如下一個前提，即供應商履行該采購項目合同是否有必要通過業績來驗證其具備履約能力，如果“是”，則可以設置，如果“否”，則不能設置。此外，《中小企業促進法》第40條第3款規定：“政府采購不得在企業股權結構、經營年限、經營規模和財務指標等方面對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇。”《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第5條規定：“采購人在政府采購活動中應當合理確定采購項目的采購需求，不得以企業注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件和財務指標作為供應商的資格要求或者評審因素，不得在企業股權結構、經營年限等方面對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇。”據此，業績要作為資格條件，不僅需要避開“特定行政區域或者特定行業的業績”，而且需要以“通過業績來驗證供應商具備履約能力”作為前提，還不能是“企業注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件和財務指標”以及“股權結構、經營年限等”。
由于履約能力在法律上并沒有明確的定義，履約能力和業績的概念均有待于政府采購法律體系的明確，一些指標比如同類業績標準等也有待于法律給予進一步量化，此情形下，對于采購人或者采購代理機構來說，如何在不限制充分競爭的條件下選擇反映履約能力的合適業績標準確系一個難題，同時，業績作為資格條件是否合理并無明確的判斷標準，最終將由政府采購監督管理部門視具體情況而定，這也是政府采購監督管理部門在處理有關將業績列為資格條件是否可取的投訴時難以統一意見的根本原因之所在。囿于促進中小企業發展之約束，筆者認為，在所需采購的對象數額巨大、極為重要或者技術要求較高時，為規避風險，可以將業績作為資格條件，但在一般情形下，不宜將業績列為資格條件。這是因為，中小企業通常規模較小、技術水平較低，設立業績門檻往往超越中小企業業務能力范圍，對中小企業自身的發展可能造成的阻礙較大，此舉也無異于限制中小企業參與政府采購，影響市場的充分競爭，從而違背政府采購的公平性原則和公平競爭原則。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權高級合伙人、管委會副主任、執業律師，九三學社新疆區委法律專門委員會主任，聯系電話：18699089007。
