[ 董應(yīng)平 ]——(2004-7-26) / 已閱15016次
淺析侵占罪中“拒不退還或交出”的認(rèn)定
董應(yīng)平 羅京
侵占罪是修訂刑法增設(shè)的一種新的侵犯財產(chǎn)犯罪，我國刑法過去一直沒有侵占罪的規(guī)定。對這一新罪名的理論研究相對較少，因而在法律適用的過程中常會遇到一些問題，本文擬就關(guān)于“拒不退還或交出的認(rèn)定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行為人將自己代為保管他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為或者行為人將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。由此可見，拒不交出或拒不退還是侵占罪的必備要件，它對正確的定罪量刑具有重要意義，因而正確界定“拒不退還或交出”非常重要。理論界對拒不退還或拒不交出有著不同理解，其中最主要有二種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為不論有無權(quán)利人是否向侵占行為人提出請求，只要行為人實(shí)施了侵占行為而且事實(shí)上沒有將他人財物交出或退還即可構(gòu)成拒不退還或拒不交出。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：拒不交出或退還是行為人侵占他人財物后，經(jīng)權(quán)利人向其要求交出或退還而拒絕交出或退還他人財物的行為①。這兩種觀點(diǎn)各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退還或交出”的內(nèi)涵。后一種觀點(diǎn)以權(quán)利人的要求作為拒不退還或交出的前提，會放縱部分犯罪，如行為人以非法占有為目的，侵占他人托管之物后攜帶該財物逃匿后，權(quán)利人難覓其蹤，因而無法向行為人請求返還的。這種行為若機(jī)械按此規(guī)定則無法追究其刑事責(zé)任。第一種觀點(diǎn)要求過嚴(yán)，只要求行為人客觀上實(shí)施侵占行為而事實(shí)上未予退還或交出即可，無須權(quán)利人的請求，即可構(gòu)成拒不退還或交出，此種理解無疑擴(kuò)大了打擊面，其不符合本條盡量縮小打擊面的立法旨意。
下面筆者就如何認(rèn)定拒不退還或交出，即對拒不退還、拒不交出須符合條件作以下分析。
一、拒不退還、拒不交出的前提條件——權(quán)利人的請求·
所謂拒不退還、拒不交出，“拒”從其字面意義來看，就是拒絕，拒絕的來源應(yīng)自對方的請求，即拒絕必有請求。權(quán)利人的請求返還或交出的行為應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定拒不退還、拒不交出的前提條件，即一般情況下，倘若沒有權(quán)利人的請求行為即不能認(rèn)定行為人“拒不退還或拒不交出”。
（一）這里享有請求權(quán)的權(quán)利人一般情況下，可以是保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人，以及特定情況下的國家有關(guān)機(jī)關(guān)，一般情況下，權(quán)利人自己即可行使請求權(quán)，但在特殊情況下權(quán)利人可由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來行使請求權(quán)，如某甲將某物遺忘，某乙侵占后，某甲直接向公安機(jī)關(guān)報案，經(jīng)過偵查，得知某乙侵占該物，公安機(jī)關(guān)直接要求某乙交出該物，只有權(quán)利人才能行使請求權(quán)，權(quán)利人以外的人行使請求權(quán)的，不產(chǎn)生法律上的效果。
（二）請求必須是向侵占行為人本人提出，特殊情形下可向侵占物之實(shí)際控制人提出。權(quán)利人之請求必須是向侵占行為人本人提出，向其他人提出的，侵占行為人并不知權(quán)利人之請求而未返還財物或交出財物的，不構(gòu)成本罪。如：權(quán)利人不知誰是侵占人只是盲目地要求退還或交出，如刊登尋物啟事，向非侵占人要求主張等，不屬于本罪中的“要求”。這里所指的特殊情形下，可向侵占物之實(shí)際控制人提出請求，是指侵占人以非法占有為目的，侵占他人財物后將財產(chǎn)委托他人后逃匿，而權(quán)利人無法找到侵占人提出主張而向財產(chǎn)實(shí)際控制人提出主張，財產(chǎn)實(shí)際控制人在權(quán)利人提出相應(yīng)的證明和請求后，仍不退還和交出財物，亦可構(gòu)成本罪。
（三）視為行使請求權(quán)的情況——權(quán)利人未行使請求權(quán)的例外。
一般情況下，權(quán)利人均可自由地行使權(quán)利，但在司法實(shí)踐中存在權(quán)利人明知侵占人是誰，侵占行為人以侵占財產(chǎn)為目的，攜帶財產(chǎn)逃匿而使權(quán)利人無法行使請求權(quán)的情形，在這種情況下為保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利人已作請求，即只要存在侵占行為人侵占財產(chǎn)逃匿情形的即成立拒不退還或交出，權(quán)利人無須向侵占行為人行使請求權(quán)。這種視為行使請求權(quán)必須符合以下幾個條件：（1）權(quán)利人必須明確誰是侵占人。（2）權(quán)利人有請求的意思，因侵占行為人逃匿而無法行使請求權(quán)。（3）侵害人財產(chǎn)是以侵占財產(chǎn)為目的而攜帶財產(chǎn)逃匿而不是基于其他原因，如侵占行為人因外出治病或其他不可抗力的原因?qū)е聶?quán)利人無法要求主張時，則不能視為已請求。
二、拒不退還、拒不交出必須是侵占行為人作出的，這是本罪的必備要件
（一）拒不退還、拒不交出行為的主體是侵占行為人，即接受請求的對象，一般是侵占行為人，特殊情形下，侵占實(shí)際控制人亦可構(gòu)成共犯。其他人即或與侵占行為人相關(guān)聯(lián)的人作出拒不退還或拒不交出的意思表示均不構(gòu)成本罪。
（二）拒不退還、拒不交出是能為而不為。即侵占行為人有能力作出退還或交出財物的行為，卻以侵占財產(chǎn)為目的而未為之。倘若行為人未作出歸還的行為，如客觀上侵占他人財產(chǎn)，卻因生病等原因而不能退還或交出，雖經(jīng)權(quán)利人請求，亦不構(gòu)成“拒不退還、拒不交出”。但若將侵占財產(chǎn)用于揮霍、浪費(fèi)而無法歸還的，亦應(yīng)認(rèn)定為能為而不為，因?yàn)榍终夹袨槿藢]霍行為可以控制。
（三）拒不退還的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表現(xiàn)為多種形式：（1）權(quán)利人要求返還時侵占行為人主張不返還。（2）取得財物后逃匿而事實(shí)上不予返還。（3）以各種理由編制騙局以達(dá)到不返還或交出②。這種拒不返還或交出可以直接向權(quán)利人作出不予退還或交出，亦可表現(xiàn)為表面答應(yīng)退還或交出，而實(shí)際上不予退還或交出，或根本不向請求人表示而不予退還或交出。這里的不要求“拒不退還”、“拒不交出”直接向權(quán)利人作出，只要求侵占行為人的客觀行為具有非法占有他人財物目的即可。
三、拒不退還或拒不交出的時間界限
拒不返還或拒不交出的何時為界，這涉及罪與非罪的問題。如何界定一適當(dāng)?shù)臅r間界限非常重要。目前司法界存在以下三種觀點(diǎn)：第一種以權(quán)利人請求后即遭拒絕時成立拒不退還、拒不交出；第二種以一審審理終結(jié)前作為拒不退還或拒不交出的行為成立的時間界限的主張；第三種認(rèn)為應(yīng)以權(quán)利人向人民法院自訴時拒不退還、拒不交出之時間界限。筆者同意后一種觀點(diǎn)，其理由：（1）第一種觀點(diǎn)過于嚴(yán)格。在現(xiàn)實(shí)生活中一般都是當(dāng)事人在權(quán)利人向侵占行為人主張權(quán)利后，通常有權(quán)利人經(jīng)多次主張才能實(shí)現(xiàn)。若以權(quán)利人請求即遭拒絕為其成立時間界限，則無疑擴(kuò)大懲罰面，對于那些一經(jīng)過要求遭拒絕后過后不久又予退還或交出他人財物的行為，沒有刑事懲罰的必要性，而且一般情形下當(dāng)事人也不會提起自訴，以此為時間界限，缺乏實(shí)用的根據(jù)。另外，有的權(quán)利人因侵占行為人攜帶財產(chǎn)逃匿因而無法向侵占行為人提出要求，此種情形下若仍以權(quán)利人請求即遭拒絕為其成立時間界限，顯然難以成立。（2）以人民法院一審審理終結(jié)前作為拒不退還或拒不交出為時間界限，則往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，導(dǎo)致法院審判活動對象見于一個不穩(wěn)定的事實(shí)，即行為人庭審中退贓行為可以左右法院的庭審，交出或退還財物就不構(gòu)成犯罪，反之，就可定罪。幾時交出或退還財物就幾時終止庭審，難以維護(hù)法律的權(quán)威和嚴(yán)肅性，而且也不符合定罪量刑理論即行為人在訴訟活動中的表現(xiàn)只是量刑的情節(jié)，而非定罪的根據(jù)③。（3）筆者贊同第三種觀點(diǎn)。以權(quán)利人向人民法院提起自訴后人民法院立案前為仍拒不退還、拒不交出的時間界限，此種觀點(diǎn)能夠較好地克服前述兩種觀點(diǎn)的弊端，而且操作性強(qiáng)。按此標(biāo)準(zhǔn)，第一，對于在自訴人向人民法院提起自訴前，侵占行為人已退還或交出的不作為犯罪處理；第二，對于自訴人向人民法院告訴后在一審終審前這一期間內(nèi)主動返還或交出侵占財物的，其行為已構(gòu)成侵占罪，但原告撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷案件，不作犯罪處理，對于原告未撤訴的，可以從輕處理。由此可見，此種標(biāo)準(zhǔn)相對于第一種觀點(diǎn)而言，縮小了打擊面，符合本罪立法本意，而且不以權(quán)利人的主張要求的提出與否為標(biāo)準(zhǔn)，更具可操作性。針對第二種觀點(diǎn)而言，僅把當(dāng)事人庭審的訴訟活動只作為量刑的一個情節(jié)，不作為定罪根據(jù)，符合刑法相關(guān)理論，從而有力地維護(hù)法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。
綜上所述，筆者認(rèn)為侵占罪中“拒不退還或交出”應(yīng)作如下表述：侵占行為人實(shí)施侵占行為后，權(quán)利人向其主張要求或侵占行為人攜帶財產(chǎn)逃匿而使權(quán)利人無法請求的，侵占行為人有能力返還或交出侵占財產(chǎn)的，在權(quán)利人告訴人民法院之前仍不歸還的，即構(gòu)成拒不退還或拒不交出。
參考書目：
①參見李世軍《侵占罪淺析》，載《法學(xué)評論》1998年第6期；
②參見鄧斌《侵占罪幾個問題的探討》，載《法制與社會發(fā)展》1999年第4期；
③參見黃祥責(zé)《侵占罪若干適用問題探析》，載《法學(xué)評論》2000年第4期。
——作者單位：黃山市人民檢察院
