[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱24381次
當保護人權和私有財產寫入憲法時，我們當然感到了國家和法律的進步，但卻沒有一種基于自由的創造的喜悅。正如上面所說，憲法早就有了，憲政何時開始？而在英國，至今沒有成文憲法，但憲政早就伴隨普通法開始了。
（注釋）
1 伯爾曼有精彩論斷：“朗?L?富勒曾把法律界定為‘使人的行為受規則約束的事業’。這個定義適當地強調了法律活動高于法律規則。但我想通過指出以下一點走得更遠一些：這個事業的目的不僅僅是公正地制定和適用規則，而且也包括其他的管理方式，諸如投票選舉、發布命令、任命官吏和宣布判決等。而且，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協議的事業——通過交易談判、發放證件（例如信用證或所有權文據）和履行其它性質的法律行為。實際運作的法律包括人們的立法、裁決、執行、談判和從事其他法律活動。它也是分配權利和義務和由此解決沖突和創造合作渠道的一個生活的過程�！币姴疇柭骸斗膳c革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版第5頁。
2 馮象：〈政法筆記〉，江蘇人民出版社2004年版第82頁。
3 參見封麗霞：〈美國普通法的法典化—— 一個比較法的觀察〉，載“北大法律信息網”（www.chinalawinfo.com）
4 著名的布雷克頓大法官語。參見[美]考文：〈美國憲法的“高級法”背景〉，強世功譯，三聯書店1996年版，第21頁，第35頁。
5 參見上書，第34——35頁。
6 [英]密爾松：〈普通法的歷史基礎〉，李顯冬等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第3頁。
7 上引書第22頁。
8 李紅海：《普通法的歷史解讀》，清華大學出版社2003年版，第71頁。
9 參見前引書第70頁。
10 前引書第70頁。
11 以上考文的敘述見《美國憲法的“高級法”背景》第33----35頁。
12 卡多佐說：“霍姆斯在一句現已成為經典的話中曾告訴我們：‘法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經驗’。但是，霍姆斯并沒有告訴我們當經驗沉默無語時應當忽視邏輯。”見[美]本杰明?卡多佐《司法過程的性質》蘇力譯，商務印書館1998年版第17頁。
13 柯克語，見李猛《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》。見http://www.gongfa.com/#guanyubenzhan。關于技術理性和韋伯的“英國法”問題，李猛的文章有詳盡的論述。我甚至懷疑李猛是否有普通法法官的經歷，因為這不是一般人能有的感覺。很難相信學者有能力從書本上理解司法技藝理性，當然法官未必亦然。我的文章不可能詳述司法技藝理性，有興趣的朋友還是看李猛的高論。這是難得的從司法理性的角度對普通法的解讀。
14 見上引李紅海書第20頁。
15 參見賀衛方：《培養高素質的法律家——日本司法研修所訪問記》。載《中國法律教育之路》，中國政法大學出版社1997年版，第362頁起。
16 李紅海：“記得薩維尼曾經指出，羅馬法的偉大在于它所具有的主要原則，但當羅馬國家生氣勃勃并在發展的時候卻并沒有編篡法典，相反法典是羅馬衰落時期的產品，它是與國家的衰亡同時發生的。”見上引李紅海書第260頁。
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