[ 江澤利 ]——(2004-6-24) / 已閱39121次
預先追償權的法律研究
作者：江澤利
2003年11月12日
內容提要
預先追償權是法律賦予保證人的一項民事權利。根據(jù)江平教授關于民事權利分類的理論，我們可以稱它為請求權、財產(chǎn)權、相對權、主權利、專屬權、救濟權和較為典型的期待權等。權利人行使該民事權利，必須滿足法定的條件。對此，《中華人民共和國擔保法》第32條作了規(guī)定；在“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”中，也對此作了補充規(guī)定。
但筆者認為，這些規(guī)定將在司法實踐中會表現(xiàn)出不夠全、不夠細的缺憾，對某些類似情況的適用可能帶來一些難度。比如說抵押人、出質人是否享有預先追償權、預先追償權能否適用于在債務人非因破產(chǎn)的終止清算程序中等。
在北京大學劉劍文教授的精心指導下，筆者嘗試著對預先追償權進行了認真分析研究，認為有必要通過立法程序為預先追償權的適用作些補充，增加或明確以下四個方面的問題：1、抵押人和出質人也應成為預先追償權的權利主體；2、允許權利主體在債務人非因破產(chǎn)的終止清算程序中行使預先追償權；3、擔保人可以在法定債權申報期滿后行使預先追償權；4、通過預先追償權的行使所受償金額的多少，不能影響擔保人承擔的約定擔保責任。
關鍵詞：預先 追償權 擔保
目 錄
引言 ………………………………………………………………… 4
一、預先追償權權利類型的研究 ………………………………… 5
㈠ 預先追償權是一種請求權 ………………………………… 5
㈡ 預先追償權是一種財產(chǎn)權 ………………………………… 6
㈢ 預先追償權是一種相對權 ………………………………… 6
㈣ 預先追償權是一種主權利 ………………………………… 7
㈤ 預先追償權是一種救濟權 ………………………………… 8
㈥ 預先追償權是一種專屬權 ……………………………… 9
㈦ 預先追償權是一種期待權 ………………………………… 9
二、預先追償權適用條件的研究 ……………………………… 10
㈠ 預先追償權的權利主體還應包括抵押人、出質人 ……… 11
1. 出質人、抵押人與保證人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出質人、抵押人與保證人同等享有追償權 ……………… 12
3. 出質人、抵押人與保證人所面對的法律事實相同 ………… 12
㈡ 預先追償權還應適用于因其他原因終止的清算程序 …… 13
㈢ 允許預先追償權在法定申報期滿后行使 …………………… 13
三、債權人未申報債權的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、質押和連帶保證中，債權人不申報債權的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保證中的債權人未申報債權的法律后果 ……………… 17
四、擔保人行使預先追償權的法律后果研究 …………………… 18
五、結束語 …………………………………………………………… 19
參考文獻 ………………………………………………………………… 21
引 言
預先追償權，是法律賦予保證人在債務人終止清算過程中，為保障自己將要承擔保證責任后的追償權得以實現(xiàn)，而在債權人未向清算組申報債權情況下，采取的一項以其保證之債務作為債權預先申報并通過債務人清算程序預先受償?shù)囊环N法律制度。
在《中華人民共和國擔保法》第32條中對預先追償權作了規(guī)定；“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”中，又對前條作了一定的補充規(guī)定。可在筆者看來，這些規(guī)定和解釋并沒有全面體現(xiàn)預先追償權的立法本意，沒有明確允許近似情況適用預先追償權，可能為法律適用帶來一些難度。
在學理界，雖然對預先追償權的法律適用有些議論，比如筆者通過網(wǎng)絡搜索，在湖北元申律師事務所張斌律師的個人網(wǎng)站①上見到了他所寫的有關這一主題的文章，是論述破產(chǎn)程序中預先追償權問題的；在上海市共同綜合律師事務所網(wǎng)站上,也讀過一篇有關確認抵押人享有預先追償權的案例分析②，該所稱，法院根據(jù)《擔保法》第32條規(guī)定，裁定抵押人有權預先行使追償權，準許參與債務人破產(chǎn)分配。但這些議論并沒有形成影響力。一方面是這類案件并不多，另一方面也許是因為對預先追償權進行深入、全面分析研究的學者不夠權威， 論述也不夠全面。
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