[ 盧慶波律師 ]——(2020-5-23) / 已閱6671次
對試用期員工，用人單位須謹慎說“炒”
企業用工風險專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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關鍵詞：試用期 用人單位 企業用工風險 律師 經濟補償或賠償金
一、勞動者在試用期中，提前三天就可以解除勞動合同；但對用人單位是不對等的。
《勞動合同法》第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
由此可見，非試用期勞動者需要提前30天通知用人單位解除勞動合同，而試用期勞動者，僅需提前3天就可以了。這說明什么？是立法者對試用期員工的加倍苛護。
是否可以反過來理解：用人單位提前3天就可以解除試用期員工的合同？非也！
二、有用人單位自以為是：在試用期中，任何時候可以解除勞動合同，且不需要經濟補償或賠償。此觀點是錯的。
1、在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。
《勞動合同法》第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；……
2、在試用期中，勞動者不存在本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，用人單位強行解除勞動合同的，將承擔什么后果？
在勞動合同法上，強行解除勞動合同就是違法解除勞動合同，其后果是二倍向勞動者支付賠償金：
《勞動合同法》第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
三、在試用期中，用人單位如何合法地解除勞動合同？
1、用人單位解除試用期勞動者合同而不需要任何補償的，只有依據勞動合同法三十九條的規定，即勞動者存在如下六種情形：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
2、即使依據如下情形解除試用期勞動者合同，用人單位也需支付經濟補償，即勞動合同法第四十條（一）（二）項：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
四、建議：用人單位用好勞動合同法給予用人單位的“致勝法寶”：在招用試用期員工時，預先設定好錄用條件。在試用期期間，用人單位只要證明勞動者不符合錄用條件的，用人單位就可以合法地解除勞動合同，而不用作出任何補償或賠償。關于錄用條件建議如下：
1、錄用條件要預先設定
錄用條件必須是用人單位與勞動者明確約定，或者是由用人單位制定并明確告知勞動者。如果用人單位制定了錄用條件，但并未告知勞動者，則用人單位不能依據錄用條件解除勞動合同，否則用人單位的行為將被認定為違法解除勞動合同，違法解除的后果：支付賠償金。
2、用人單位行使解除勞動合同時，需要提供證據，證明勞動者在試用期內不符合錄用條件。
用人單位需要拿出證據證明勞動者在試用期內確實存在不符合錄用條件的情形，用人單位不能憑空自行認定勞動者不符合錄用條件而在試用期內解除勞動合同，否則用人單位的行為將被認定為違法解除勞動合同，違法解除的后果：支付賠償金。
