[ 盧慶波律師 ]——(2018-11-30) / 已閱6441次
新聘的部門經(jīng)理在試用期間不符合錄用條件，用人單位應(yīng)何時(shí)提出解除勞動(dòng)合同？
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公司用工風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)策略專題系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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本文摘要：某單位來函咨詢，前幾個(gè)月聘請(qǐng)了一位主管科研的經(jīng)理，現(xiàn)發(fā)現(xiàn)其不符合錄用條件，我單位在試用期滿后第二天提出解除勞動(dòng)合同，該經(jīng)理認(rèn)為已在履行正式合同，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除合同，因此發(fā)生爭(zhēng)議。本文就是以該例為前提，討論用人單位何時(shí)行使以“不符合錄用條件”為由解除合同權(quán)才符合法律的規(guī)定。
關(guān)鍵詞 勞動(dòng)合同 試用期 不符合錄用條件 解除時(shí)間 賠償金
一、用人單位為什么要設(shè)置試用期？簡(jiǎn)單地說，是法律賦予用人單位一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)。正如采購回來的商品有退貨的機(jī)會(huì)，那么對(duì)于新招員工而言，用人單位也有“退人”的機(jī)會(huì)。
在試用期中，勞動(dòng)者的權(quán)利是明顯的，只要提前三天就可以向用人單位提出解除合同，就符合法律的規(guī)定了；但是用人單位卻沒有此等權(quán)利。法律對(duì)用人單位在試用期的解除權(quán)設(shè)置了前置條件，即必須證明勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，才可以解除勞動(dòng)合同。具體的法律依據(jù)有：
《勞動(dòng)合同法》第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；……
第四十六條將第三十九條在外，即用人單位無須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
二、用人單位對(duì)于在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，在何時(shí)提出解除合同才符合法律的規(guī)定？
筆者的意見是：勞動(dòng)合同法沒有具體的規(guī)定，從勞動(dòng)合同法三十九條第一項(xiàng)的表述可見，用人單位需在勞動(dòng)者試用期內(nèi)提出，除非有特別的約定。理由是勞動(dòng)合同法第三十九條明確規(guī)定“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才作為用人單位可以解除勞動(dòng)合同的法定條件，其中表述的時(shí)間是“試用期間”。如果過了試用期，那就是非試用期間了，用人單位就無權(quán)依據(jù)此款提出解除勞動(dòng)合同。
何為試用期間？筆者意見是從試用期上班開始計(jì)至試用期滿日下班前。
三、下面再試析幾個(gè)與試用期相關(guān)的疑難問題。同時(shí)作為公司用工的建議和參考。
（一）用人單位可否約定：試用期滿后三天內(nèi)有權(quán)依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同？筆者認(rèn)為是可以的，這是雙方對(duì)權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)的約定，沒有違反法律的強(qiáng)制性禁止性規(guī)定。同理，用人單位也可以在員工手冊(cè)上有相關(guān)的約定。
（二）用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反了法律的規(guī)定，用人單位如何應(yīng)用勞動(dòng)合同法第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同？例如有個(gè)案件是這樣：
勞動(dòng)合同法第十九條第一款規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
但是用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期為:2017年9月1日至2018年8月31日，卻約定了試用期為2017年9月1日至2017年10月31日。這樣的試用期明顯違反法律的規(guī)定。那么用人單位應(yīng)何時(shí)依據(jù)勞動(dòng)合同法第十九條第一款規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同？
筆者認(rèn)為，雖然用人單位約定的試用期違反了法律的規(guī)定，但只能認(rèn)為超過部分無效。所以用人單位在2017年9月1日至9月30日內(nèi)仍可依據(jù)勞動(dòng)合同法第十九條第一款規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同。
（三）如果用人單位在試用期第二天才依據(jù)勞動(dòng)合同法第十九條第一款規(guī)定提出解除勞動(dòng)合同，會(huì)有何后果？
筆者的意見，如果用人單位與勞動(dòng)者沒有特別的約定，也沒有在員工手冊(cè)上明確規(guī)定，那么用人單位的行為就可能屬于勞動(dòng)合同法中的違法解除勞動(dòng)合同的情形，須支付賠償金了。具體見勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。
以上意見供參考。
