[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱34373次
但是，網(wǎng)絡傳播者權與網(wǎng)絡傳播權也并非絕對互相對立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關系。比如，在網(wǎng)絡傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時，網(wǎng)絡傳播者具有雙重主體身份，他既是網(wǎng)絡傳播者又是網(wǎng)絡創(chuàng)作者，既具有網(wǎng)絡傳播者權又具有網(wǎng)絡傳播權，兩者合二為一。這一點，在下文討論網(wǎng)絡傳播者權內容的復合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡傳播權而不適用發(fā)行權窮竭原則等特征時，筆者會進一步加以論述。
網(wǎng)絡傳播者權與有的研究者所說的“網(wǎng)絡鄰接權”— 網(wǎng)絡環(huán)境下的著作鄰接權9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質都屬于鄰接權。但網(wǎng)絡傳播者權與“網(wǎng)絡鄰接權”仍然存在本質上的區(qū)別，前者是網(wǎng)絡傳播者的鄰接權，其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡傳播者，內容包含、融合有著作權成分，性質屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權；后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權，其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者，內容是傳統(tǒng)的鄰接權客體在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播時所衍生的權利，性質屬于傳統(tǒng)的鄰接權。應當指出，從大多數(shù)學者認同的網(wǎng)絡傳播權的概念來看，網(wǎng)絡傳播權主體既包括版權人，也包括傳統(tǒng)的鄰接權人，從而網(wǎng)絡傳播權包含“網(wǎng)絡鄰接權”，“網(wǎng)絡鄰接權”不過是專指傳統(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡傳播權而已。
此外，在權利的產(chǎn)生方式上，也使網(wǎng)絡傳播者權與網(wǎng)絡傳播權和“網(wǎng)絡鄰接權”可以很容易地區(qū)分開來。網(wǎng)絡傳播者權是起源于網(wǎng)絡環(huán)境并在網(wǎng)絡環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權利，而網(wǎng)絡傳播權和“網(wǎng)絡鄰接權”則都是起源于非網(wǎng)絡環(huán)境并在網(wǎng)絡環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權利。
三、 網(wǎng)絡傳播者權的特征
網(wǎng)絡和網(wǎng)絡傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術性、多媒體復合性、開放性、復雜性等特點。
因此，除了與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性19這些共同特點以外，與傳統(tǒng)的傳播者權相比，網(wǎng)絡傳播者權具有以下特征：
（一）、主體的廣泛性。網(wǎng)絡傳播者不僅僅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本國人，也可以是外國人）、機關企事業(yè)和社會團體法人、非法人組織、國家和國際組織，其組成遠比傳統(tǒng)的書刊出版者、廣播、電影、電視機構要復雜、廣泛得多。不過網(wǎng)絡傳播者有相當部分就是書刊出版者、廣播、電影、電視機構，網(wǎng)絡傳播者的主要成員是企事業(yè)法人。
（二）、客體的復雜性。網(wǎng)絡傳播的作品是能夠用數(shù)字編碼表達的任何數(shù)字作品，如文字作品、口述作品、美術、攝影、音樂作品、圖形作品、電影電視錄像作品、計算機軟件與數(shù)據(jù)庫、多媒體作品等作品，不限于圖書、報紙、期刊及其版式、裝幀等。
（三）、內容的復合性和多樣性。這是因為網(wǎng)絡傳播者的網(wǎng)絡傳播行為具有混合性8(筆者此處借用此“混合性”是指創(chuàng)作性和傳播性的混合，與米哈依·菲徹爾的原意—與復制權有關的提供行為和與復制權無關的提供行為的混合不同)和多樣性，決定了其權利和義務相應地具有復合性和多樣性。
網(wǎng)絡傳播者往往集書刊出版者、廣播、電影、電視機構等角色為一身，所以他可以享有以下《著作權法》第四章規(guī)定的鄰接權：
1.圖書報刊的出版者權，主要包括電子期刊等圖書報刊的專有出版權、版式裝幀設計的專有使用權；
2.表演者權(比如個人網(wǎng)站上載其個人朗誦表演時具有的權利)；
3.錄音錄像制作者權；
4.廣播電視傳播者權。
網(wǎng)絡傳播者作為自主創(chuàng)作者（比如許多一個人的網(wǎng)站，中國知識產(chǎn)權司法保護網(wǎng)站就是最高人民法院知識產(chǎn)權庭副庭長蔣志培的個人網(wǎng)站13）時，其本身就是自主作品的著作權人；而在一般情況下，網(wǎng)絡傳播者則是集體作品、職務作品的著作權人，比如報紙雜志都是匯編作品14,其整體版權歸報紙雜志出版者所有，《北大法律周刊》作為電子期刊同樣屬于集體作品，是北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)的匯編作品，北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)對其享有整體版權。所以北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)等網(wǎng)絡傳播者還可以享有以下《著作權法》第二章第十條規(guī)定的著作權所包括的全部人身權和財產(chǎn)權：
1.發(fā)表權; 2.署名權；3.修改權；4.保護作品完整權；5.復制權；6.發(fā)行權；7.出租權；8.展覽權；9.表演權；10.放映權；11.廣播權；12.信息網(wǎng)絡傳播權；13.攝制權；14.改編權；15.翻譯權；16.匯編權；17.應當由著作權人享有的其他權利。以及上述第5項至第17項權利的許可權、轉讓權和獲得報酬權。
（四）在包容網(wǎng)絡傳播權時不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權窮竭原則。眾所周知，傳統(tǒng)的版權人和傳統(tǒng)的鄰接權人的發(fā)行權都存在發(fā)行權用盡的情形（WCT第六條第⑵款、WPPT第八條第⑵款和第十二條第⑵款）5,6。許多學者認為，發(fā)行權窮竭原則不適用于網(wǎng)絡傳播權。發(fā)行權窮竭原則是針對有形商品貿易而言的，網(wǎng)絡傳播則是一種全球性的可以被無限重復的無形服務，因此權利用盡原則無法適用1。在網(wǎng)絡傳播的過程中，復制品的數(shù)字傳送不受也不應受發(fā)行權窮竭的影響，因為上載的復制品的所有權實際上并未轉移，發(fā)行是通過傳輸來制作新復制品的方式進行的8。當網(wǎng)絡傳播者作為電子期刊的整體版權所有人時，或者當網(wǎng)絡傳播者自主創(chuàng)作電子期刊時，或者當網(wǎng)絡傳播者同時具有傳統(tǒng)的傳播者身份時，網(wǎng)絡傳播者會同時擁有網(wǎng)絡傳播權，此時其發(fā)行權同樣不應窮竭。
與網(wǎng)絡傳播者的權利的多樣性相應，網(wǎng)絡傳播者的義務也具有多樣性，筆者將在下文討論。
四、 網(wǎng)絡傳播者權的取得和限制
我國針對計算機互聯(lián)網(wǎng)絡出現(xiàn)的有關問題，頒布了一系列行政法律和行政法規(guī)，做出了許多限制性的規(guī)定，而且大都是對網(wǎng)站主體資格的限制，對互聯(lián)網(wǎng)站及其信息傳播活動強制實行行政許可制度和備案制度20,21,22，有些規(guī)定對網(wǎng)絡傳播者關系重大，比如非新聞單位依法建立的非綜合性互聯(lián)網(wǎng)站，不得從事登載新聞業(yè)務23，期刊社涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應當依照有關規(guī)定辦理備案手續(xù)24。可以說，符合這些行政法律和行政法規(guī)的規(guī)定，是主辦電子期刊的網(wǎng)絡傳播者取得網(wǎng)絡傳播者權的先決條件。
根據(jù)《著作權法》第二章第十條及《著作權法》第四章的有關規(guī)定，網(wǎng)絡傳播者權是在網(wǎng)絡創(chuàng)作行為和網(wǎng)絡傳播行為完成之時產(chǎn)生和取得，也就是說是在電子期刊等網(wǎng)絡傳播者的自主作品創(chuàng)作完成之時產(chǎn)生和取得，或者按著作權許可使用合同和轉讓合同中版權人和鄰接權人的授權，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網(wǎng)絡上出版、發(fā)行和傳播時產(chǎn)生和取得。
有人提出作品網(wǎng)絡傳輸?shù)哪驹S可，比如在電子布告欄上發(fā)表作品，應當可以推定著作權人愿意通過網(wǎng)絡散布流通其作品9。但是按照我國現(xiàn)行著作權法的規(guī)定，沒有所謂默示許可，版權作品的許可合同必須采取書面形式。除了合理使用、法定許可使用的情形以外，電子期刊等網(wǎng)絡傳播者（有的學者稱之為網(wǎng)主）為了避免自己網(wǎng)頁上使用的材料侵犯他人的版權及其他有關的權利，應當通過訂立書面合同獲得其他版權人的授權，并向其支付報酬，具體見《著作權法》第二十九條、第三十四條、第三十六條、第三十七條第二款、第三十九條第一款和第二款、第四十條、第四十一條第二款、第四十二條第一款、第四十五條的規(guī)定。實際上，網(wǎng)主需要獲得的授權錯綜復雜，而且由于版權的地域性和網(wǎng)絡的超國界性，還必須考慮各個國家的具體情況。總的說來，下述授權的獲得最為緊要25,26:
1、復制權。 網(wǎng)主需要的復制權包括三層含義，其一，是在電子媒介上使用作品的權利，即把作品數(shù)字化的權利。其二，將作品復制在網(wǎng)頁所在的服務器上的權利。其三，授權用戶下載、瀏覽網(wǎng)頁內容的權利。
2、發(fā)行權。網(wǎng)主需要發(fā)行權的理由與復制權的第三層含義是一致的,用戶訪問網(wǎng)頁時,會在其計算機內存中形成網(wǎng)頁內容的復制件,這種“當?shù)貜椭啤?(Local Reproduction)的效果與向公眾發(fā)行有形復制件是一樣的。
3、演繹權。 網(wǎng)主通常對版權材料適當改動,才能用于網(wǎng)頁,因此需要獲得版權人的授權。
4、傳播權。 這里的傳播權是指除復制權、發(fā)行權之外的其他傳播權,包括就公開表演、公開展示、廣播、有線或者無線傳播等使用方式所享有的權利。
5、表演者權、錄制者權和廣播電視組織的權利。有的電子期刊會出多媒體刊物，需要獲得表演者、錄音錄像制品者和廣播電視組織的授權。
6、注意對權利人的精神權利做好安排。
網(wǎng)主除了獲得以上權利外,還需要注意授權的地域性和時間性。
電子期刊上作品的再轉載涉及作品的再使用，應當是作者的權利。但如果電子期刊與作者另有授權協(xié)議，則電子期刊可以代表作者許可他人轉載作品。
如前所述，網(wǎng)絡傳播者權是一種以鄰接權為主又兼有著作權成分的復合權，因此，我國《著作權法》中規(guī)定的對著作權和鄰接權的限制以及著作權人和鄰接權人的義務都適用于網(wǎng)絡傳播者權，都適用于電子期刊。具體列舉如下：
(一)、行使并存著作權時的義務。具體是指《著作權法》第十二條、第十三條、第十四條和第十六條的規(guī)定：
1.改編、翻譯、注釋、整理人在行使其對改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品著作權時，不得侵犯原作品的著作權。
2.合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。
3.匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。
4.法人或者其他組織在其業(yè)務范圍內享有優(yōu)先使用權的職務作品，法人或者其他組織在行使優(yōu)先使用權時不得侵犯由作者享有的著作權。
5.著作權的其他權利由法人或者其他組織享有的職務作品，法人或者其他組織在行使著作權的其他權利時不得侵犯由作者享有的署名權。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非營利的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的制度。合理使用必須同時具備以下要件：第一，使用的作品已經(jīng)發(fā)表；第二，使用的目的僅限于非營利用途；第三，使用他人作品時不得侵犯著作權人的其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。根據(jù)我國《著作權法》第二十二條的規(guī)定，對著作權人和鄰接權人的權利的合理使用限制包括以下十二種情形：
1.個人使用；2.引用；3.新聞報道使用；4.對政論性文章的轉載轉播；5.對公開演講的轉載轉播；6.教學使用；7.公務使用；8.圖書館陳列或保存版本;9.免費表演;10.室外陳列作品的使用;11.對漢族文字作品的翻譯;12.盲文出版。
關于數(shù)字技術環(huán)境中，美國版權法中合理使用的四項標準應如何適用，美國白皮書進行了簡要的論述。其一，使用的目的。非商業(yè)性和非教育性的使用一般為合理使用，商業(yè)目的的改寫性使用(Commercial but Transformative Use)也為合理使用，而教育性場合中的單純復制不為合理使用。其二，使用的本質。白皮書提出，追蹤交易和許可的技術手段可能會導致合理使用范圍的縮減，作品被數(shù)字化這一事實，有可能對被告合理使用的抗辯不利。也就是說，法官有可能因作品被數(shù)字化的事實而傾向于認定被告的使用為侵權。其三，使用的數(shù)量。即使數(shù)量微小，但若構成被使用作品的核心部分，則為侵權。其四，對市場的影響27。
鑒于互聯(lián)網(wǎng)絡的一些特殊情況，合理使用情形的范圍應有所擴大。比如下列情況，就應屬于網(wǎng)絡上的合理使用：個人瀏覽時在硬盤或隨機存儲器（RAM）中的復制；用脫線瀏覽器下載；打包離線閱讀；網(wǎng)站定期制作備份；遠距離圖書館網(wǎng)絡服務；服務器間傳輸所產(chǎn)生的復制；網(wǎng)絡咖啡廳瀏覽等等9。
（三）、法定許可使用的限制。法定許可使用是指依著作權法的規(guī)定，在著作權人未事先聲明不許使用的條件下，傳播者等特定的使用者在利用他人已經(jīng)發(fā)表的作品時，可以不經(jīng)著作權人的許可，但應向其支付報酬，并尊重著作權人其他權利的制度。根據(jù)我國《著作權法》第二章和第四章的有關規(guī)定，對著作權人和鄰接權人的權利的法定許可使用限制包括以下五種情形：
1．編寫出版納入義務教育和國家教育規(guī)劃系列的教科書(第二十三條);2.報刊轉載、摘編已刊登的作品(第三十二條第二款)；3.利用音樂錄音制品再制作錄音制品(第三十九條第二款);4.廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品（第四十二條第二款）；5. 廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品(第四十三條,注意當事人另有約定的除外)。
（四）、權利保護期的時間限制。除了作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制（《著作權法》第二十條）以外，電子期刊等網(wǎng)絡傳播者所擁有的復合性的著作權和鄰接權—網(wǎng)絡傳播者權，同樣有保護期限的時間限制。
當作為作者或者視為作者時，網(wǎng)絡傳播者作品的發(fā)表權和財產(chǎn)權的保護期為五十年，如果是個人網(wǎng)站，則其作品的發(fā)表權和財產(chǎn)權的保護期為作者終生及其死亡后五十年（《著作權法》第二十一條）；當作為傳播者時，網(wǎng)絡傳播者鄰接權的保護期有所不同，其表演者權、錄音錄像制作者權、廣播電視傳播者權為五十年（《著作權法》第三十八條第二款、第四十一條第一款、第四十四條第二款），但是作為網(wǎng)絡出版者時,其專有出版權的期限要依出版合同的約定,其許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計專有使用權的保護期限為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日。這十年的保護期比起出租權指令在英國實施后，其對出版物所給予的二十五年的保護期28要短得多。
如果是依據(jù)著作權許可使用合同和轉讓合同取得版權人和鄰接權人的授權，那么網(wǎng)絡傳播者所取得的作品使用權和轉讓權，就要受合同約定的權利種類、使用地域范圍和期間的限制。
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