[ 謝維雁 ]——(2004-4-24) / 已閱31577次
總之，“憲法是母法”的觀念已經難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個義項：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會發展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據。筆者主張，將“不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規之間關系的基本原則。所謂“不得與憲法相抵觸”原則，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據，只要與憲法不抵觸即可；二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內容）不一致，這體現了憲法對普通法律的規制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實踐意義。
（1）確立“不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會變化帶來的修憲壓力。
在這里，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據但卻不違反憲法的法律。現代社會是不斷發展的，作為調整社會關系的法律也是不斷發展的，特別是現代社會日漸復雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現實的沖突。并不是所有的社會關系都必須體現于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據。憲法立足于現實或已經存在的東西，對未來則保持謹慎的態度，只要某種社會關系還沒有出現，就不必考慮在憲法中作出規定。這是據以確立“不得與憲法相抵觸”原則的基本認識。在此，我們看到：憲法不是萬能的，也不是無限的。“不得與憲法相抵觸”原則使那些不斷增加或更新的普通法律能夠為憲法所包容，而無須修改憲法，從而降低了修憲頻率，增強憲法的穩定性。以1988年的憲法修正案為例，依“不得與憲法相抵觸”原則，即使憲法沒有對私營經濟作任何規定，立法機關同樣可以制定有關法律明確私營經濟的法律地位、“對私營經濟實行引導、監督和管理”，只要法律不違背憲法即可。進一步言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法適用的情況下，即使憲法作出規定，私營經濟也未必就能夠獲得更有效的保障；甚至可以說，由于普通法律對法院尚有拘束力，與其以憲法作出規定還不如以普通法律作出規定更實在、更有可能變成現實。
（2）建立違憲審查制度是確立“不得與憲法相抵觸”原則的必然要求。
“不得與憲法相抵觸”，必然要求有一個權威的專門機構來判斷普通法律是否與憲法相抵觸。比較而言，對有憲法依據的普通法律是否違憲判斷起來要容易得多，因為，作為依據的憲法規定已然包含了對這一問題的基本原則和精神。而對那些沒有憲法依據的普通法律，如何判定它們與憲法的實質聯系、是否違反憲法，是一項專業化很強的工作，要求極高。它要求由專門的、權威的違憲審查機構來履行這一職能。確立“不得與憲法相抵觸”原則，必然要求違憲審查制度的建立。
結語：從憲法的完備性訴求轉向憲法的規范性訴求
世界上并無一成不變之憲法，也絕無盡善盡美之憲法。社會的發展最終會導致憲法的修改，荷蘭學者宣稱：“制定和修改憲法將是一個永久性工作，與憲法共存。” 但是，正如哈里·W·瓊斯所說，“社會在變化，其典型特點是比法律的變化快。” 因此，以法律去追逐社會的發展變化，無疑最終會使法律本身遭到破壞。法律具有保守傾向是法律的本性使然，絕不是法律的弊端。 就憲法與一般法律、與社會現實的關系而言，我們也應該而且必須尊重憲法的保守性。憲法不應、也無必要，采取一種積極主動的方式，去拓展疆域，開辟道路，更不需要把社會的所有方面都納入自己的領地。相反，它只須在已經確定的范圍內履行對一般法律、對社會的規制功能，捍衛自己的尊嚴。憲法沒有必要去為每一種新的社會關系都提供所謂的立法依據，更沒有必要為已經存在的事實賦予合法性。因此，憲法內容的完備性不應當成為制憲和修憲的目標。
筆者認為，今后的修憲必須實現從追求憲法內容的完備性到追求憲法的規范性的轉變，亦即今后修憲的重心，應放在強化憲法的法律性、規范性上，要圍繞憲法的實現建立、健全各項憲法制度。這些制度是憲法本身所必須的，不是為其他法律提供立法依據。為此，今后的修憲，必須圍繞兩項任務：一是盡快建立、健全憲法的基本制度，其中最重要的是憲法訴訟制度、憲法解釋制度、憲法實施的保障制度、違憲審查制度；二是盡量減少憲法中非法律規范、不具操作性的內容，以增強憲法的法律性，加大憲法條文現實化的可能性。
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