[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱28401次
三、擴張論
在把對當事人意思自治的適當限制界定為“當事人意思自治原則”的內容的同時，我們還必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發展，即它向合同以外領域的擴張適用。根據當事人意思自治原則確定合同準據法，這一點不難被人理解和接受，因為合同本來就是當事人之間的一種協議。但是，在法律關系的形成、變更或終止并不取決于當事人意志的場合，當事人意思自治原則何以成為確定準據法根據，則是一個值得深思的問題。
晚近許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當事人意思自治原則的場合便越多。1988年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，并被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁，等等。(27)因此，可以說，擴張當事人意思自治原則的適用范圍，泛化當事人意思自治原則的作用領域，是當前國際私法立法的一個發展趨勢。這種趨勢的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。
首先，它是針對傳統沖突規范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施。第二次世界大戰后，隨著科學技術的迅速發展，交通通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關系變得越來越復雜多樣。因此，傳統沖突規范的那種對某一類法律關系只規定一個硬性的缺乏靈活性的連結點的做法，已無法適應解決現實的民商事法律沖突的需要，也不能適應國家處理涉外民商事關系的政策的需要。為了克服傳統的沖突規范的這種弊端，人們提出了對僵化的傳統沖突規范進行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結點取代傳統沖突規范中的僵固的封閉性的連結點。“當事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結點之一。它把法律關系準據法的確定，交由當事人去選擇，使某種法律關系不再固執地附著于一種法律上，從而增強了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當事人權利義務的確定更趨合理。
第二，擴張當事人意思自治原則，有助于實現國家保護弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權行為方面，如果行為發生在一國而結果產生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據對其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當事人選擇侵權行為地法，不過在德國學者中間，對究竟應由受害者選擇對他們最有利的法律，還是由法官依職權來決定這個問題卻存在著爭論。(28)《也門民主人民共和國民法典》第34條規定：“非合同之債……在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規定不僅意味著侵權行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對受害者有利的法律，因為受害者一方當然不會選擇對自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護受害方的權益。
第三，在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件行使管轄權的機會。如荷蘭1981年的一項法律規定，對離婚問題可以讓當事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實際的社會聯系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達到離婚的目的。(29)其結果是，荷蘭方面既擴大了內國法院的管轄權，也擴大了內國法的適用。在法院管轄權方面，《秘魯民法典》在第2058條的規定中清楚表明，秘魯法院可依當事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權，并且指出，除非當事人另有約定，否則，該項法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關于不當得利和侵權行為法律適用的規定，也表明了這種意圖。(30)
第四，回避主權者意志的直接沖突，尊重當事人的利益抉擇。規定硬性連結點的傳統沖突規范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現著立法者所代表的國家意志，因而運用沖突規范確定準據法的過程，其實是實現國家意志的過程，依據準據法最后確定當事人之間的權利義務歸屬，其實是表現了國家的意愿，而未必是當事人雙方的要求。不同國家對同一法律關系制定不同的沖突規范，在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規范，也可能潛藏著各國立法者不同的動機和目的。這種反映主權者意志沖突的所謂“沖突規范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進行，抑制民商事主體進行國際民商事交往活動的積極性。而采取當事人意思自治原則，由當事人選擇他們認為最適合自己情況的法律，由當事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權者意志的沖突，又可以調動民商事主體的積極性，促進國際民商事交往的順利進行。
第五，國際私法是民商法即國內私法的適用法，因而它理應承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接方法調整國際民商事關系，但也必須遵循和順應民商事關系的本質要求，因勢利導，才可以切實有效地發揮其規范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用，即私人協議可變通私法。(31)私法自治的核心，是尊重當事人的個人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規則時，盡量擴張當事人意思自治作用的范圍，保證個人意志的充分實現，正是對私法自治精神的貫徹與弘揚，也是對民商事關系本質要求的遵循。
第六，擴張當事人意思自治原則，有助于實現沖突法所一貫追求的法律適用的可預見性、確定性和一致性的價值目標。由當事人選擇應適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發生之前，還是在糾紛發生之后，都意味著當事人對自己將要承擔的義務、責任和享受的權利、利益有著預先的認知。當事人所以會選擇某種法律，一是基于對該種法律的了解，二是基于對維護個人權益的關注，而這兩個因素都不會由于受案法院和行為發生地的不同而受到影響。因此
，無論當事人在何處尋求司法救濟，或者相互間權利義務的設立和變更行為發生于何處，都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內采用當事人意思自治原則，可以在相當程度上增強法律適用的可預見性、確定性和一致性，有利于當事人預知行為的后果和維護法律關系的穩定性；在發生爭議的情況下，則有利于使爭議迅速得到解決。
耐人尋味的是，提出當事人意思自治的杜摩林，正是在其對夫妻財產制問題的解答中闡明自己的觀點的。1525年，有人就加內夫婦的夫妻財產制問題請教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項財產所在地的習慣。杜摩林表示贊成對全部財產適用加內夫婦結婚時的共同住所地——巴黎的習慣規則。其理由是，夫妻財產制應視為一種默示合同，可以認為，夫婦雙方已經將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進一步指出，如果說適用締約地法是出于當事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對于一個買賣合同，要求適用出售的不動產所在地法。從此，便出現了這樣一種觀念，即由當事人指定適用于其合同的法律。(32)這件事是作為關于定性問題的“典型的重要實例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財產制也可以適用當事人所指定的法律，不過，這時應當把夫妻財產制識別為一種默示合同。值得注意的是，1887年《哥斯達黎加國際私法》第7條第3款的規定，其內容是“婚姻關系適用雙方協商一致而定居的地方的法律，無協議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準”。可以認為，這一規定雖將雙方協商的內容確定在其定居地上，但最終的著眼點是要解決法律適用問題，因而雙方協商一致確定定居地的事實，其實是對他們之間婚姻關系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關于加內夫婦財產制問題的意見如出一轍。看來，產生于19世紀80年代的這一法律規范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過，至少從文義上看，哥斯達黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財產關系問題，而且還用于解決夫妻人身關系問題。在法院管轄權問題上，1971年《美國沖突法第二次重述》第80條，一方面規定當事人關于訴訟地點的協議不能排除一州的司法管轄權，另一方面又指出，除非這樣一個協議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認當事人關于訴訟地點的協議條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢。至于涉及聯邦以外的有關問題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國聯邦最高法院正是基于承認合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達州地區法院的判決。聯邦最高法院指出：“不顧莊嚴的合同而堅持一切爭議必須在我國法院按照我國的法律解決的狹隘地區觀點是不利于美國工商業的發展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。(33)在這個案例中，美國聯邦最高法院對所謂“協議管轄”條款效力的確認，也是以合同的效力為依據的。這些情況說明，盡管在國際私法的立法及司法實踐上，已經形成了擴張當事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習慣性地把其他某種法律關系解釋為——在杜摩林那里是“定性”為——合同（契約）關系，從而證明在該種法律關系的法律適用問題上采用當事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達加斯加和中非兩國的國際私法都是把夫妻財產關系和合同、準合同放在一個條款里規定適用當事人選擇的法律，(34)這表明該兩國也是把夫妻財產關系視為合同關系的。1967年《法國關于補充民法典中國際私法內容的法律草案》第2310條“但書”中的規定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來解釋所有問題。而且，如果固執于這種觀念，恐怕會阻抑當事人意思自治原則擴張的勢頭，因為，這意味著在用“契約觀念”無法解釋的法律關系上，便不宜采用當事人意思自治原則。
從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。(35)人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個人意志和個人權利，把人放在了社會主體的位置上。在私法所調整的社會關系范圍內，由當事人自己來決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運，這著實是主權者明智的選擇，也是當事人熱誠的愿望，并且符合私法關系的本質要求。至于出于某種政策考慮而由當事人單方擁有選擇權，這也同樣符合人是社會主體的觀念，因為法律有責任維護需要保護者一方的權益以實現社會公正，只是這種維護是通過賦予該方當事人以法律選擇權來實現的。而且，在多數場合下，當事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產生的弊端，保障當事人意思自治發揮積極的作用。在擴張當事人意思自治的同時，這種適當的限制也應被人們所理解和接受。
四、結語
以私法自治為基石的當事人意思自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀愿望，也符合國際民商事交往的客觀要求，并且有著不同于其他法律適用原則的特殊優點，因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現出廣闊的前景。毫無疑問，當事人意思自治原則仍在繼續發展著，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛——因為，國際私法就其本質而言畢竟屬于私法的范疇，而私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意愿和合理期待。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉承私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，并使其本身不斷得到充實、發展和完善。
*吉林大學法學院副教授。
①恩格斯：《路德維希、費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，收于《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248頁。
②參見周楠：《羅馬法原論》商務印書館1994年版，第83—84頁。
③查士丁尼：《法學總論》（中譯本），商務印書館1996年版，第173頁。
④同注③書，第189頁。
⑤恩格斯：《恩格斯致康·施米特》，同注①書，第484頁。
⑥參見上海社會科學院法學研究所編譯，潘念之主編：《法學總論》，知識出版社1981年版，第104頁。
⑦參見呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民公安大學出版社1993年版，第6—7頁。
⑧參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第18—19頁。
⑨康德：《法的形而上學原理》（中譯本），商務印書館1991年，第50頁。
⑩同注⑨書，第26頁。
⑾（英）亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》（中譯本）（下卷），商務印書館1974年版，第25頁和第27頁。
⑿參見亨利·巴蒂福爾、保羅·拉加德：《國際私法總論》（中譯本），中國對外翻譯出版公司1989年版，第305—310頁。
⒀參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1993年版，第139頁。
⒁參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社1987年版，第357頁。
⒂Clive M. Schmitthoff：Select Essays on International Trade Law，p.591。
⒃ibid.p.593。
⒄（英）莫里斯：《法律沖突法》（中譯本），中國對外翻譯出版公司1990年版，第271頁。
⒅見1978年《意大利民法典》第25條和第31條。
⒆參見呂巖峰：《限制當事人意思自治問題之探討》，載于《吉林大學社會科學學報》1993年第5期。
⒇同注⒁書，第359—360頁。
(21)《辭海》（縮印本），上海辭書出版社1979年版，第151頁。
(22)同注⑨書，第42頁。
(23)黑格爾：《法哲學原理》（中譯本），商務印書館1961年版，第25—26頁。
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