[ 盧慶波律師 ]——(2017-4-25) / 已閱9225次
【原創(chuàng)】新三板掛牌前控股股東及實(shí)際控制人存在違法違規(guī)情況的應(yīng)對(duì)意見(jiàn)
新三板掛牌疑難問(wèn)題與應(yīng)對(duì)策略系列
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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一、疑難問(wèn)題：某有限公司計(jì)劃于2016年進(jìn)行股份改制，然后掛牌新三板。律師團(tuán)隊(duì)在前期盡職調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)如下問(wèn)題：其控股股東、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理盧某在于2008年11月21日因犯走私普通貨物罪被人民法院判決判處有期徒刑5年（刑期從判決執(zhí)行之日起算，先行羈押期折抵相應(yīng)刑期，即自2007年2月7月日至2012年2月6日止）。其任職一直無(wú)改變。
二、該公司控股股東及實(shí)際控制人任職資格的瑕疵是否影響其掛牌新三板？
（一）這是肯定的，其行為違反了公司法的規(guī)定。公司法第一百四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：……（二)因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿(mǎn)未逾五年；……”。根據(jù)前述規(guī)定，盧某所犯走私普通貨物罪屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，如執(zhí)行期滿(mǎn)未逾五年則不可擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。盧某從刑期屆滿(mǎn)（含假釋期滿(mǎn)）的2012年2月6日起需逾5年即2017年2月5日后方可擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。
（二）違反公司法的后果，影響其掛牌的條件。其主要依據(jù)有如下：
1、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第2. 1條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“治理機(jī)制健全、合法規(guī)范經(jīng)營(yíng)”。
2、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》第三條第（一）項(xiàng)第2點(diǎn)的規(guī)定：“公司“三會(huì)一層”應(yīng)按照公司治理制度進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作。在報(bào)告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定。”
三、對(duì)疑難問(wèn)題的應(yīng)對(duì)策略和建議。
(一)整改措施。律師進(jìn)行前期盡職調(diào)查后，建議公司馬上召開(kāi)股東會(huì)，重新選舉新的執(zhí)行董事和選聘新的總經(jīng)理；且建議新的執(zhí)行董事和總經(jīng)理不能具有《公司法》第 146 條規(guī)定的禁止擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的情形，也未列入失信名單，且最好在原公司工作，熟悉公司業(yè)務(wù)。
該有限公司控股股東、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理盧某接受律師的意見(jiàn)，于2015年12月21日召開(kāi)有限公司股東會(huì)，決議有限公司執(zhí)行董事及總經(jīng)理變更為其女兒，盧某本人在有限公司（包括將來(lái)成立的股份有限公司）里不再擔(dān)任任何職務(wù)。
（二）應(yīng)對(duì)整改措施帶來(lái)負(fù)面的影響的策略。提醒公司注意，整改措施也會(huì)帶來(lái)負(fù)面的影響，主要表現(xiàn)為：公司新增了實(shí)際控制人，影響新三板的掛牌。為此，律師建議采取應(yīng)對(duì)措施予以消除。其中可考慮原控制人與新增控制人簽訂《一致行動(dòng)協(xié)議》，且說(shuō)明兩控制人系父女關(guān)系，從而證明公司的實(shí)際控制權(quán)并未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，符合“公司最近兩年的實(shí)際控制人未發(fā)生變更，公司實(shí)際控制人持有的股權(quán)清晰，不存在重大權(quán)屬糾紛”的掛牌條件。
（三）另外，需要提醒公司的是，舉事實(shí)證明盧某在有限公司階段擔(dān)任執(zhí)行董事及總經(jīng)理的任職資格瑕疵不會(huì)對(duì)公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)構(gòu)成重大不利影響。參考方案：
1、根據(jù)《審計(jì)報(bào)告》證明有限公司原簽訂的合同正常履行，業(yè)務(wù)及公司運(yùn)行均如常運(yùn)轉(zhuǎn)。
2、說(shuō)明股份有限公司設(shè)立以來(lái)已嚴(yán)格并規(guī)范董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任免且人員均符合法定任職資格。
3、說(shuō)明股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)依法召開(kāi)，并設(shè)置了董事會(huì)，依法通過(guò)了《公司章程》、“三會(huì)”議事規(guī)則等制度。
四、結(jié)果：該公司于2017年2月份成功掛牌新三板。
