[ 王冠華 ]——(2017-4-23) / 已閱9741次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對(duì)照解讀之十五：通用合同條款關(guān)于合同的定義(第1.1.1節(jié)第1.1.1.1條)
王冠華
一、新舊合同條文對(duì)照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1 詞語(yǔ)定義與解釋
合同協(xié)議書(shū)、通用合同條款、專(zhuān)用合同條款中的下列詞語(yǔ)具有本款所賦予的含義：
1.1.1 合同
1.1.1.1 合同：是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當(dāng)事人約定具有約束力的文件，構(gòu)成合同的文件包括合同協(xié)議書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)(如果有)、投標(biāo)函及其附錄(如果有)、專(zhuān)用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書(shū)以及其他合同文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語(yǔ)定義及合同文件
1.詞語(yǔ)定義
下列詞語(yǔ)除專(zhuān)用條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的定義：
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原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對(duì)“合同”詞語(yǔ)作出界定，《示范文本》通用合同條款中關(guān)于“合同”詞語(yǔ)的界定屬于新增規(guī)定。需要指出的是，原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中關(guān)于“1.詞語(yǔ)定義”一節(jié)允許合同當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程施工合同相關(guān)詞語(yǔ)的定義可通過(guò)專(zhuān)用條款另行約定，在雙方當(dāng)事人未有約定的情形下，才界定為相關(guān)詞語(yǔ)以“通用條款”所賦予的定義。《示范文本》通用合同條款中“1.1 詞語(yǔ)定義與解釋”則賦予相關(guān)詞語(yǔ)在合同協(xié)議書(shū)、通用合同條款和專(zhuān)用合同條款中以統(tǒng)一的含義，且在第三部分“專(zhuān)用合同條款”中對(duì)詞語(yǔ)含義并未設(shè)置允許合同當(dāng)事人另行約定的相關(guān)條款，因此，我們認(rèn)為，《示范文本》通用合同條款中“1.1 詞語(yǔ)定義與解釋”賦予的相關(guān)詞語(yǔ)的含義不允許合同當(dāng)事人自由界定，具有合同上的約束力。
二、理解
通用合同條款是《示范文本》的第二部分，“1.一般約定”是通用合同條款的第一條，約定了“詞語(yǔ)定義與解釋”、“語(yǔ)言文字”、“法律”、“標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范”、“合同文件的優(yōu)先順序”、“圖紙和承包人文件”、“聯(lián)絡(luò)”、“嚴(yán)禁賄賂”、“化石、文物”、“交通運(yùn)輸”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”、“保密”、“工程量清單錯(cuò)誤的修正”等十三項(xiàng)合同的一般事項(xiàng)。其中，“1.1 詞語(yǔ)定義與解釋”對(duì)合同使用的45個(gè)詞語(yǔ)的含義分六節(jié)進(jìn)行了定義和解釋?zhuān)c原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款“1.詞語(yǔ)定義”(23個(gè)詞語(yǔ))相比，不僅在數(shù)量上多出20余個(gè)詞語(yǔ)，而且在相同詞語(yǔ)的定義與解釋上，對(duì)某些詞語(yǔ)的含義進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，對(duì)某些詞語(yǔ)的含義作出了全新界定。
《合同法》第二條第一款規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第二百六十九條第一款規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。” 依此，本條對(duì)“合同”詞語(yǔ)作出了明確的定義，即合同是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當(dāng)事人約定具有約束力的文件。由于建設(shè)工程施工過(guò)程十分復(fù)雜，決定了施工合同并非單純一份權(quán)利義務(wù)約定的合同文本。故本條對(duì)于“合同”作出明確內(nèi)涵的同時(shí)，還對(duì)合同的組成部分作出明確的外延界定，也就是說(shuō)，從建設(shè)工程施工合同簽訂到履行過(guò)程中形成的與雙方權(quán)利義務(wù)相關(guān)的系列文件都可以作為合同的組成部分，這些文件包括合同協(xié)議書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)(如果有)、投標(biāo)函及其附錄(如果有)、專(zhuān)用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書(shū)以及其他合同文件。
根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條規(guī)定，“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。”在《示范文本》合同協(xié)議書(shū)中“九、簽訂時(shí)間”中，我們?cè)黾昂贤闪⒌臅r(shí)間規(guī)則問(wèn)題，我們認(rèn)為，一般地，建設(shè)工程施工合同原則上應(yīng)適用“雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章合同成立規(guī)則”。實(shí)踐中，發(fā)、承包雙方未依上述規(guī)定簽訂書(shū)面建設(shè)工程合同的情形也較為常見(jiàn)，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，此種情形下就應(yīng)適用“對(duì)方接受當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)時(shí)合同成立規(guī)則”。但實(shí)踐中常常引發(fā)爭(zhēng)議的問(wèn)題是：對(duì)于經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序的建設(shè)工程施工項(xiàng)目，在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方未能根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)”訂立書(shū)面合同，建設(shè)工程施工合同是否成立或者生效？如若發(fā)、承包一方拒絕簽訂書(shū)面合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任？
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，盡管發(fā)、承包雙方未依《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)”訂立書(shū)面合同，但由于投標(biāo)是要約、中標(biāo)是承諾，符合《合同法》第十三條關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”的規(guī)定，因此，建設(shè)工程施工合同應(yīng)已成立且生效。如若發(fā)、承包一方拒絕按招投標(biāo)文件約定的事項(xiàng)履行，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如《鹽城市中級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第26條規(guī)定，“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人或中標(biāo)人拒絕簽訂施工合同的，除中標(biāo)無(wú)效外，受損失一方要求相對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)予支持。”
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條等相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同屬于要式合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定在中標(biāo)通知書(shū)下達(dá)后另行簽訂書(shū)面合同。雖然中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定，“對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”，但并沒(méi)有產(chǎn)生合同成立的法律后果，因此，發(fā)、承包一方拒絕拒絕簽訂建設(shè)工程施工合同，只能追究另一方的締約過(guò)失責(zé)任。
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的處理，最高人民法院內(nèi)部亦未達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)(征求意見(jiàn)稿)》第四條[中標(biāo)通知書(shū)的性質(zhì)]]中規(guī)定了兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是：“招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不簽訂書(shū)面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。”另一種意見(jiàn)是：“招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不簽訂書(shū)面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)建設(shè)工程預(yù)約施工合同違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。”
我們傾向于第二種意見(jiàn)，理由如下：第一，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雖然“對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”，但這種法律約束力僅應(yīng)理解為“招標(biāo)人和中標(biāo)人必須按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂建設(shè)工程合同”；第二，建設(shè)工程施工合同雖然應(yīng)由發(fā)、承包雙方在《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定的期限內(nèi)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂，但畢竟需要雙方達(dá)成意思共識(shí)，更何況對(duì)于非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的條款，雙方尚有討論進(jìn)一步補(bǔ)充和完善的空間；第三，一方拒絕簽訂建設(shè)工程施工合同，違反的是誠(chéng)實(shí)信用原則，而并非對(duì)建設(shè)工程施工合同內(nèi)容本身的違反。
三、實(shí)務(wù)分析
1.發(fā)、承包雙方未簽訂書(shū)面建設(shè)工程合同，應(yīng)適用“對(duì)方接受當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)時(shí)合同成立規(guī)則”
在青島澳華投資發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)澳華公司)與華亮建設(shè)集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)華亮公司)及蔣小明建設(shè)工程施工合同糾紛[1]申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)中，最高人民法院認(rèn)為，華亮公司與澳華公司之間雖未簽訂書(shū)面合同，但澳華公司向華亮公司發(fā)出的《東海路人員掩蔽工程(南區(qū))工程立柱樁施工費(fèi)確認(rèn)函》以及澳華公司相關(guān)人員簽字確認(rèn)的《鋼管立柱樁完成日期記錄表》等證據(jù)證明，雙方存在口頭施工合同和華亮公司履行施工義務(wù)的事實(shí)，且一審訴訟中，龍海公司的法定代表人蔣小明接受法庭調(diào)查時(shí)，并未提出龍海公司是立柱樁工程的實(shí)際施工人，故原審認(rèn)定澳華公司與華亮公司之間存在口頭合同是正確的。依照《合同法》第三十六條的規(guī)定，澳華公司與華亮公司雖未采用書(shū)面形式訂立合同，但華亮公司已經(jīng)履行主要義務(wù)，完成立柱樁242根，澳華公司接受，雙方的合同關(guān)系成立，澳華公司應(yīng)當(dāng)依約向華亮公司支付立柱樁施工費(fèi)。澳華公司提供的上海建工被確定為由澳華公司投資建設(shè)的青島東海路人員掩蔽工程施工總承包中標(biāo)單位的《中標(biāo)通知書(shū)》、上海建工與青島弘海簽訂的《建筑工程總分包施工管理協(xié)議》及《總分包管理協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》以及青島弘海與華亮公司簽訂的《建設(shè)工程擴(kuò)大勞務(wù)分包協(xié)議》等證明材料，不足以否認(rèn)華亮公司是立柱樁工程的施工人，對(duì)澳華公司的該請(qǐng)求，本院依法不予支持。
2.經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程施工項(xiàng)目，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出以后，建設(shè)工程施工合同尚未成立，一方拒絕簽訂施工合同應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任
在株洲鴻泰建筑有限責(zé)任公司與茶陵縣教育局建設(shè)工程合同糾紛[2]二審民事判決書(shū)中，株洲市中級(jí)人民法院認(rèn)為，《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”，《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書(shū)面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條也規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同”，因此，建設(shè)工程合同屬于要式合同，應(yīng)當(dāng)要在中標(biāo)通知書(shū)下達(dá)后另行簽訂書(shū)面格式合同。本案雖發(fā)出了中標(biāo)通知書(shū)，但并沒(méi)有產(chǎn)生合同成立的法律后果，其法律約束力僅僅表現(xiàn)為，招標(biāo)人和中標(biāo)人必須按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂建設(shè)工程合同。招標(biāo)人不簽訂合同，意味著是對(duì)雙方必須按要求簽訂建設(shè)工程合同的義務(wù)的違反，其行為違反的是誠(chéng)實(shí)信用原則，而并非違反雙方簽訂的合同，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任而非違約責(zé)任。
3.雙方之間的施工合同關(guān)系尚未成立且對(duì)合同未成立均具有過(guò)錯(cuò)時(shí)，一方當(dāng)事人未能舉證證明對(duì)方當(dāng)事人有《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，主張對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，人民法院不予支持
在舜元建設(shè)(集團(tuán))有限公司(以下稱(chēng)舜元集團(tuán)公司)、舜元建設(shè)(集團(tuán))有限公司海南分公司(以下稱(chēng)舜元海南分公司)與海南駿華房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下稱(chēng)駿華公司)建設(shè)工程施工合同糾紛[3]二審民事判決書(shū)中，海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第二百七十條、《建筑法》第十五條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。根據(jù)《合同法》第三十二條規(guī)定，采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。本案中，雙方并未簽訂書(shū)面形式的施工合同，雙方之間的施工合同關(guān)系尚未成立，舜元公司的施工行為屬無(wú)效行為。舜元公司辯稱(chēng)合同主要義務(wù)已經(jīng)履行，故依據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條之規(guī)定合同已經(jīng)成立，但涉案工程僅實(shí)際施工至土方部分即停止是不爭(zhēng)的事實(shí)，舜元公司以合同主要義務(wù)已履行而主張合同成立無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)。從雙方提供的電子郵件、會(huì)議紀(jì)要等證據(jù)來(lái)看，合同未成立的原因在于雙方對(duì)合同條款未能達(dá)成一致，故雙方對(duì)合同未成立均負(fù)有責(zé)任，舜元公司亦未舉證證明駿華公司存在《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，故對(duì)舜元公司依據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定請(qǐng)求駿華公司承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的主張不予支持。一審法院對(duì)此認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。
【注釋】
[1](2012)民申字第1262號(hào)。
[2](2015)株中法民四終字第224號(hào)。
[3](2016)瓊民終288號(hào)。
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