[ 赫少華 ]——(2017-4-18) / 已閱14225次
民間借貸糾紛，如何在企業和法定代表人之間確定借款人？
文|赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
一般而言，在原固有的思維中，企業法定代表人的職務行為屬于代表行為，根據《民法通則》第38條、《公司法》第13條等相關規定，多數會將法律效果歸屬于公司，個人往往不擔責。
另如個案中，企業法定代表人，往往以簽字是代表公司的行為，借款也是實際用于公司經營為由，認為借款主體是公司。尤其是出現法定代表人（同時系股東）變更（同時股權轉讓）時，公司也有抗辯稱，應由前法定代表人承擔責任【（2015）普民二（商）初字第1000號】。
但事實上，自從民間借貸解釋第23條出臺，原并存的幾種爭議觀點逐漸歸一，公司因借貸問題與法定代表人之間那些的“罅隙”更縮小許多，法定代表人免責抗辯往往有些蒼白。
民間借貸解釋第23條，尤其是第2款：
企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。
該款文字描述較清楚，但實務中遇到一些有意思的問題。
一、法定代表人以自己名義借款，公司是否應為共同借款人？
A企業法定代表人甲以個人名義向乙借款并簽署借款合同，且在落款處加蓋A公司公章，后因無力還款出現糾紛，出借人乙只以A公司為被告起訴償還借款。
一審法院駁回原告乙的訴訟請求，乙上訴，二審駁回。
問題出在哪里？原告乙堅持認為，A公司系該案中的共同借款人，依據民間借貸第23條第2款確立訴請，是沒有問題的。
法院認為，滿足該第23條款情形的，企業應當作為共同還款人與法定代表人承擔共同還款的責任，但主張企業還款的請求權基礎（雖在第23條），企業并不是以借款人的身份承擔還款責任；此與企業本身系借款人，出借人主張企業還款的請求權基礎并不相同。
參見上海中院案例（2016）滬01民終**64號，借款人須以合同內容確定，不僅存有公司簽章便認定借款人身份。
根據《民間借貸糾紛裁判思路與規范指引》中觀點（P163），當事人對于借款人究竟是企業法人還是法定代表人個人發生爭議的，可考慮按照下列方式處理：
1、企業法定代表人或負責人以企業名義簽訂借款合同，企業作為當事人，這是由合同相對性以及法定代表人履行的職務行為所決定的。
但是，如果出借人或企業能夠所借款項完全用于企業法定代表人個人生活或者其他原因使用，可以將企業法定代表人列為共同被告或者第三人。
2、企業法定代表人以個人名義簽訂借款合同，個人作為當事人。
但是，如果企業同意還款或者所借款項用于企業生產經營的，根據出借人的請求，也可以將企業與企業法定代表人列為共同被告。
至于，單位工作人員為本單位生產經營需要，以自己名義與出借人發生資金借用行為而引起民間借貸糾紛，應當如何確定當事人？
須審查借款行為是否屬于職務行為、代理行為、表見代理構成要件，具體可參見合同法第49條、402條。
二、判決書行文表述
符合第23條第2款款情形的，在裁判文書網中，以上海法院系統為例，多數案件直接以【“法定代表人+公司”歸還借款】的行文表述，較少數以【“法定代表人”歸還借款+“公司”承擔連帶清償責任】形式行文。
對于后者，個案中，如（2015）黃浦民二（商）初字第608號，原告第一、二項訴請要求法定代表人承擔歸還本金及利息；第三項訴請則要求公司承擔連帶清償責任。法院在審理中，認為，根據第民間借貸第23條第2款，出借人要求公司承擔連帶清償責任得以支持。
但同一條規定，兩種判決行文表述，是不是存有概念性問題，如共同（責任）清償與連帶（責任）清償的區分適用？
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赫少華，遠聞（上海）律師事務所合伙人
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