[ 盧慶波 ]——(2017-3-1) / 已閱17701次
【原創】關于風險投資基金“股權回購”之對賭條款的認識和應對策略
關于老板如何應對風險投資基金的法律專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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【前言】：某某股份有限公司是一家生產智能設備的股份有限公司（化名）。車總（化名）是該公司的大股東和實際控制人。車總因為公司在創業初期，急需資金。現有一家國內某著名投資基金，看中公司的前景，與其進行洽談，希望可以溢價注資受讓車總持有的某某股份有限公司的一部分股權，但車總需在《投資協議》上對某投資基金做出包括在一定條件下回購股權等在內的承諾以此作為對價。
【控股股東對某風險投資基金之股權回購條款之疑問】：
風險投資基金擬注資方案：某某股份有限公司現注冊資金500萬元，投資基金匯入6500萬元。投資人及股權比例由車總出資500萬元占100%的股份變更為車總出資3570萬元占51%，投資基金出資3430萬元占49%。企業類型由法人獨資有限責任公司變更為有限責任公司；注冊資本由500萬元變更為7000萬元。
風險投資基金擬《投資協議書》。三方主體即甲方投資基金、乙方車總、丙方目標公司：除非甲方另以書面形式同意延長，如果丙方自本次投資完成之日起至2018年12月31日的期間內丙方未完成公開發行股票和上市，則甲方可于2018年12月31日后隨時要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓。乙方受讓價款計算公式如下：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25）；如果乙方、丙方發行上市申報不予以正常配合，或者丙方提交甲方的盡職調查材料以及本次投資后的材料中相關數據有重大虛假（差額百分之十（10%）以上），或者乙方實際控制的其他投資、經營任何與丙方主營業務相關的其他業務或企業且其資產規模超過丙方資產規模的5%；則甲方有權選擇在上述任何一種情況出現后一個月內要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓，受讓價格具體按照以下公式確定：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業績補償-甲方屆時因已轉讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗資賬戶之日起開始計算，到甲方收到所有受讓價款之日結束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25） 。
控股股東對某風險投資基金之股權回購條款之疑問：
（一）股權回購條款之效力如何？
（二）法院對風險投資基金約定股權回購條款之態度如何？
（三）律師對股權回購條款有何建議或策略？
【關于風險投資基金“回購股權”之對賭條款的認識和應對策略】現就控股股東對某風險投資基金之股權回購條款之疑問及相關問題進行探討。
一、關于風險投資基金“回購股權”之對賭條款的認識。
對賭協議中的“股權回購”不是公司法意義上的股權回購。《公司法》第五章股份有限公司的股份發行和轉讓第一百四十二條規定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
(一)減少公司注冊資本；
(二)與持有本公司股份的其他公司合并；
(三)將股份獎勵給本公司職工；
(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第(一)項至第(三)項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第(一)項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第(二)項、第(四)項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。
公司依照第一款第(三)項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。
公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。”
從這一規定內容可見，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式，而且收購主體是公司，這不是對賭協議上的股權回購。
對于有限責任公司的股權回購，我國《公司法》第七十四條規定：“ 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權： (一)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條 件的； (二)公司合并、分立、轉讓主要財產的； (三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。”
該條款是保護對象是“對股東會該項決議投反對票的股東”， 而且回購主體是公司，這也不是對賭協議上的“股權回購”。
很多人將公司法規定上的“股權回購”誤以為是對賭協議上的“股權回購”，因此發生糾紛時，以對賭協議上“股權回購”不符合公司法的規定來抗辯。其實這是十分錯誤的。
正確的理解是：對賭協議中的“股權回購條款”是風險投資基金自我保護性質的對賭條款，其本質是一種附條件的股權轉讓條款，不是公司法意義上的股權回購。
二、當前關于風險投資基金“回購股權”之對賭條款的爭辯。
（一）持否定意見的觀點：
1、風險投資基金對上市業務有豐富的經驗，其負有采取具體行動積極協助目標公司實現在國內A股市場公開上市的義務。上市不成功的重要因素，是風險投資基金沒有履行自己的承諾，其自己違約導致不能上市，所以其不能以此為由主張股權回購。
2、對賭協議中的“股權回購條款”是風險投資基金單方制定的格式條款，其內容系免除了自己的責任、加重了相對方的責任，按照《合同法》第三十九條、第四十條之規定，應屬無效條款。
（二）持肯定意見的觀點：
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