[ 肖佑良 ]——(2017-1-12) / 已閱13568次
違法性理論先天不足。違法性理論在特定情形下以偏概全，引發了行為無價值論與結果無價值論無休止的爭論，并且蔓延浸透到整個德日刑法理論體系，導致德日刑法理論誤入歧途，成為玄學了，帶有濃厚的故弄玄虛、自娛自樂的色彩，甚至發展到其他專業的人無法染指的病態程度。我國刑法學界的德日派學者，看不清楚行為無價值論與結果無價值論以偏概全的實質，跟著德日的刑法學者邯鄲學步，在我國提倡學派之爭，暴露了我國德日派刑法學者缺乏理論自信，盲目崇洋媚外，照搬照抄的問題。相比之下，我國四要件體系稍加修改后，我國德日派學者向四要件體系發難的系列理論與實務問題，解決起來，易如反掌。尤其是修改后四要件體系與直接定性法配合，簡便易學，準確高效，三階層體系根本無法與之相抗衡。我國德日派刑法學者，有必要進行學術反思，在修改后的四要件體系面前，現有三階層體系毫無優勢可言。更換犯罪論體系，不僅會給當前司法體系運行帶來彼此不協調的混亂局面，例如，控方按四要件指控，辯方按三階層辯護，而且將會付出巨大的社會成本，需要慎之又慎。更為重要的是，三階層體系修改后，從形式到實質，與修改后四要件體系完全一樣，而且與英美法系的雙層次實現對接，真正實現世界三大犯罪論體系大統一。
中國四要件體系前程似錦。令人遺憾的是，我國德日派刑法學者帶著有色眼鐿看待四要件，盲目崇拜三階層或者二階層。過去十多年中，輪番向四要件理論發難，先是批判社會危害性理論，后是攻擊四要件在理論與實務上的不足，鼓吹三階層或者二階層取代四要件。有人把三階層或者二階層寫入教科書，有人把三階層寫入司法考試大綱，還有人鼓吹學派之爭，等等，不一而足，這些行為對中國刑法學的發展，客觀上都是具有消極影響的。筆者不否認這些學者們出于良好的愿望，是為了讓中國刑法學與世界接軌。令人欣喜的是，四要件體系所具有的整體判斷屬性，能夠與刑法規范的整體屬性相匹配。尤其是修改后的四要件體系，簡單易學，準確高效，而現有三階層體系的復雜難學，容易爭議，效率低下，兩者正好相反。孰優孰劣，一目了然。中國刑法學者應當義無返顧地選擇四要件體系，拋棄德日三階層或者二階層體系。一旦中國刑法學界完成了對四要件體系與三階層體系的修改，那么俄羅斯、德國、日本及其他國家的刑法學者向中國學習刑法理論的時候就到了。屆時，我國刑法學將與我國高鐵核電一樣，將處在世界發展的最前列，引領世界刑法學理論發展的新潮流。
三、評《行為無價值論與結果無價值論》
《行為無價值論與結果無價值論》中，張明楷教授重點論述了偶然防衛。偶然防衛行為的性質，張明楷教授例舉了德日刑法理論界的五種觀點，公說公有理，婆說婆有理，誰也不服誰。其中，行為無價值論有二種觀點，一種故意殺人既遂的，一種故意殺人未遂的；結果無價值論有三種觀點，一種故意殺人未遂的，一種故意殺人未遂（自我救助型偶然防衛）或者正當防衛（緊急救助型偶然防衛），一種是無罪。張明楷教授在結果無價值論陣營中持無罪的立場。為了反駁其他四種觀點的不妥當，證明無罪觀點唯一正確，張教授花了大量篇幅來進行論述。眾多楷迷們看了張教授的論述，不少人是五體投地，心悅誠服，忍不住要為他們楷哥的酣暢淋漓的高論喝彩。然而，這些論述是沒有學術價值的。只要三兩句話，無罪的觀點就會被駁倒。假如張教授無罪的觀點是正確的，那么把被害人當時處于不法侵害他人的地位，修改為處于防衛人的地位，正欲保護其他被不法侵害的人，偶然防衛人同樣把被害人打死了。對此按照張教授的邏輯，必然會認定偶然防衛人構成故意殺人罪。這樣一來，偶然防衛人是故意殺人罪還是無罪，完全取決于被害人是在作惡還是在行善。這難道不違反罪刑法定原則么？實際上，無罪的觀點，其他犯罪未遂的觀點，如前所述，都是結果（法益衡量的范疇）被擴大化的產物，都是違反罪刑法定原則的，根本就是站不住腳的。
這本《行為無價值論與結果無價值論》沒有參考價值。首先，張明楷教授崇拜日本的刑法理論，認為刑法的目的是保護法益，引起法益侵害及其危險（結果無價值）就是刑法禁止的對象，違法性的實質就是引起結果無價值。這種觀點，片面強調刑法的法益保護功能，忽視民法與行政法的法益保護功能，走向了極端。其次，張明楷教授的所謂實質解釋，是不受形式解釋約束的，同樣走向了極端。盡管張教授認為罪刑法定原則的形式側面與實質側面相互依存，缺少任何一個方面，都必然損害其他方面。但是張教授常常沒有貫徹下去，他的許多實質解釋都不受形式的約束，猶如脫韁的野馬。我國實行教育大多數打擊極少數的刑事政策，也就是大民法小刑法的調整格局，刑罰的矛頭只對準社會危害性最突出最典型的行為類型。例如，故意毀壞財物罪，我國立法只打擊毀滅財物與損壞財物（報廢，無法再使用）這兩種社會危害性最典型最突出的故意毀壞財物的行為，這兩種行為都造成了整體社會總量財富的減少。這就意味著有許多的具有法益侵害及其危險（結果無價值）的情形，例如放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海、大多數侵犯財產性利益的情形等等，因其社會危害性相對較少，有其他救濟渠道，我國都沒有納入刑法調整的范疇。可是，張教授不顧我國刑事政策和立法現實，認為只要有法益侵害及其危險，就是刑罰禁止的對象，脫離了我國國情，其刑法學思想深陷極端主義的泥潭，無法自拔。這預示了張明楷教授出版的系列刑法學教材，包括最新的第五版，存在結構性的重大缺陷。讀者務必小心謹慎，保持警惕心。如果看清楚了張明楷教授的刑法思維走極端的本質，那么他的那些匪夷所思的觀點，完全是在情理之中，不足為奇的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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