[ 蔣學爭 ]——(2016-7-24) / 已閱17988次
對四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》的商榷
蔣學爭 博士
近幾年來，學界專家觀點五花大門，層出不窮，理論研究百花齊放，紛繁雜亂；而實務界新情況、新問題迭出不斷，立法又過于粗放，司法解釋滯后，法律適用困惑，無權威定位，讓審判官無所適從，甚至三級法院對同一法條有著不同的解讀，于是乎！案件就出現了不斷被發回重審、改判；再被提審，再發回重審，一個輪回又一個輪回，當事人從起點又回到原點，仿佛從天堂直墜地獄一般，被法院折磨的死去何來，最后連法官、律師、當事人都一片茫然，如若云里霧里，對錯暈然不知。
因此，各地高級人民法院創造性地出臺了《審判指導意見》，大有必要，可以統一司法尺度，為法官裁判提供了更為具體、明確的規則依據，減少案件發回重審、改判和提審，維持了判決的穩定性。
北京、上海、浙江等最有建樹。四川省高級人民法院少有作為，出臺的《審判指導意見》不多。
筆者喜聞四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，疑點難點盡在其中，針對性極。不過，筆者對該《解答》第37條“……建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，或者未經竣工驗收但已經實際使用，實際施工人請求其工程價款就承建的建設工程折價或拍賣的價款優先受償的，應予支持�！背钟挟愖h，提出商榷。
筆者認為， 實際施工人無權向發包人主張建設工程價款優先受償權。四川省高級人民法院《解答》第37條的規定明顯違反了《中華人民共和國合同法》第二百八十六條之規定。
一、建設工程價款優先受償權的法律依據
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償�！睆亩幎私ㄔO工程承包人的工程價款請求權，即對該工程拍賣的價款享有優先權。最高人民法院《關于建設工程的價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）確立了建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。根據上述規定，對于承包人向發包人主張建設工程價款優先受償權沒有爭議，但實際施工人是否可以向發包人主張建設工程享有優先受償權呢？各地高院的規定不盡相同。
二、實際施工人是否可以向發包人主張建設工程價款優先受償權
筆者認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條已明確給出了答案：實際施工人無權向發包人主張建設工程價款優先受償權，理由如下：
1、根據《合同法》第二百八十六條的規定，建設工程優先受償權是指發包人逾期不支付工程款，承包人可以與發包人協議將該工程折價或者請人民法院拍賣，從拍賣的價款中優先獲得比其它普通債權先于受償的權利。該權利在法律上屬于法定權，這就意味著只能是法定的事由、法定的當事人之間才有權享有該項權利，即享有建設工程優先受償權的主體只能是發包人和承包人，不能是違法分包、轉包的實際施工人。因此，實際施工人不享有法定的優先受償權。
2、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條只規定了發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并沒有規定實際施工人對建設工程享有優先受償權。
3、建設工程施工合同有效，是享有優先受償權的前提條件。
從《合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來看，優先受償權建立在合同有效的前提下，與發包人方有直接合同關系的承包人才享有該項權利，建筑工程優先受償權具有強大的對抗效力。如果違法合同的實際施工人也能享有此項權利，并以此對抗發包人享有擔保物權的債權人及其他合法的一般債權人（如配套工程、裝修工程、消防工程的債權人），顯然有違法理，也不利于扼制違法行為的發生。因此，在建設工程施工合同無效的條件下，實際施工人自然就不能享有法定的優先受償權。
三、審判中應當注意的幾個問題
1、有的法院沒有確認發包人欠付承包人工程款的情況下，卻判決實際施工人對發包人享有建設工程價款優先受償權，這明顯不妥。
2、有的法院審理查明發包人欠付承包人工程款100萬元，承包人欠付實際施工人300萬元。法院卻判決實際施工人對發包人享有建設工程價款優先受償權300萬元，這也是不妥的。
筆者曾在重慶、安徽等地法院代理的案件，親身經歷上述判法。
優先受償權是以發包人欠承包人的工程款為存在的前提條件，如果承包人對發包人不享有債權，承包人就不享有優先權，實際施工人更無優先權可言。當然實際施工人就沒有權利申請人民法院將發包人的工程進行拍賣，拆價，根本就沒有優先受償權可言。
作者：四川大學 博士
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二〇一五年六月二十三日
