[ 楊紅良律師 ]——(2016-7-22) / 已閱17701次
上海市金茂律師事務所 楊紅良律師
近兩三年來，浙江、上海等地對城鄉違法建筑開展了力度空前的拆除行動。根據相關法律規定，拆除違法建筑，行政機關并不需要給予賠償、補償。然而事實上，多數被拆除建筑物、構筑物的單位或者個人，都得到了數額不等的賠償、補償款，而具體形式和名目則五花八門。
那么，政府拆除違法建筑過程中給予相對人補償的“悖論”，在法理上應作何種解讀，以賦予其適當的合法性基礎？筆者認為，這種補償款，可以視為政府對過往行政不作為的違法行為，給相對人所造成的損失的賠償，所以，具有國家賠償的屬性。
一、行政違法的具體表現
行政機關的違法行為，包括積極的違法行為和消極的違法行為。后者，通俗地說就是“該做的沒有做”。改革開放幾十年來，各地城鄉在發展經濟的宏大目標感召下，沒有嚴格依照土地、規劃、建設、消防、房管等方面的規定，超常規地允許大量企業和個人建設了各種各樣的違法建筑，其中，尤其以各類中小企業的違法用地、違法建設為甚。當年各地遵循的基本都是“先發展，后規范”的思路。但是，從合法合規的角度而言，任何階段的經濟發展政策和措施，都不應超越當時的法律法規的規定。而從我國法律規定而言，從來沒有認可過違法用地、未審先建、超批復建設等行為的合法性，所以，這些建筑物、構筑物，從落地開始便是違法建筑。現在一些地方在落實違法與合法建筑的認定工作，但不管怎么努力爭取，大量的建筑物和構筑物至今都無法認定為合法，就足以說明當年這些建筑物的嚴重違法性。
房屋等的建設行為不是一夜之間可以完成的，在各地各級土地、規劃、環保、建設等部門眼皮底下，各種各樣的違法建筑如雨后春筍般興建，有關職能部門有的采取“睜一眼閉一眼”的態度，有的甚至還為當事人廣開綠燈，目的只有一個：盡快造起來，盡快產出利稅，為當地經濟作貢獻。但是，追求經濟發展的良好愿望，并不能掩蓋政府部門對這些違法建設行為聽之任之的不作為的違法性。
二、行政賠償的法律依據
盡管《國家賠償法》的行政賠償部分中，并未將行政不作為列為相對人可以申請國家賠償的范圍，但從《國家賠償法》的立法精神考量并結合《行政訴訟法》第67條“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償”等相關法律規定，行政機關就不作為承擔賠償責任，并沒有法理層面的障礙。
就違法建筑的當事人而言，他們對于人民政府，抱有基本的信任，對政府政策的連貫性、穩定性，他們享有“信賴利益”。當事人大興土木的時候政府該管的不管，聽之任之，等到建筑物落成，企業上馬，政府突然嚴格按照相關土地、規劃、建設等方面的法律法規對既有已經十幾年甚至幾十年的建筑物認定為違法，并進而強力拆除，對于當事人而言，顯然是不公平的，也是對他們的信賴利益的嚴重侵犯。一方面他們已經投入了巨資進行建設、裝修、生產，拆除后將一無所有，另一方面，他們還期望著未來正常生產經營狀態下的收益愿景，拆除后將無以為繼。
所以，目前，在法律明文規定“拆除違法建筑不予補償”的框架下，各地各級政府，實際上對于被拆除對象，給予了相應的補償，雖然以各種名目不同、主體和路徑各異的形式作出，但其從法理性質上分析，該等補償，應理解為政府對過去多年來對于違法建設行為不作為的違法行為，給相對人造成的損失，所給予的賠償。
三、結語
既然如此，則當前乃至今后的拆除違法建筑過程中，就補償問題，理應由政府部門出面，與相對人簽訂正式的賠償、補償協議，以解決實際由財政承擔的該等資金在審計環節可能遭遇“名不正言不順”的困境，同時，盡可能減少這個環節的尋租空間。
2016年7月19日
