[ 王平 ]——(2016-7-8) / 已閱15683次
非法行醫(yī)罪案例評釋
王 平
目 次
一、 基本案情
二、 評釋意見
（一） 行醫(yī)的范圍與含義
（二） 如何認定未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格及構成本罪犯罪主體的認定
（三） 如何認定“情節(jié)嚴重”
（四） 如何認定“嚴重損害就診人身體健康”
（五） 如何認定共犯
（六） 未造成后果并不能排除情節(jié)嚴重
（七） 與鄉(xiāng)村醫(yī)士適用法律、法規(guī)的聯(lián)系與區(qū)別
（八） 本罪在被害人承諾時的認定
三、 本罪與相關犯罪的界限
（一） 與醫(yī)療事故罪的區(qū)別
（二） 與其它相近犯罪的區(qū)別
一、 基本案情
被告人吳某，男，hq縣某鎮(zhèn)鄉(xiāng)村醫(yī)士。1994年5月從北京醫(yī)藥衛(wèi)生專修學院畢業(yè)，2001年6月就讀安徽醫(yī)科大學成人大專西醫(yī)臨床專業(yè)。1993年12月行署衛(wèi)生局頒發(fā)鄉(xiāng)村衛(wèi)生技術人員資格為鄉(xiāng)村醫(yī)士；1998年12月hq縣衛(wèi)生局頒發(fā)醫(yī)療醫(yī)士資格證。被告人吳某2004年3月在未獲得執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)許可證的情況下，開設個體診所，從事外科手術和婦產(chǎn)科業(yè)務。2004年3月2日為村民王某進行子宮切除術，收費1200元；2004年3月14日伙同甲（ 鄉(xiāng)衛(wèi)生院職工，99年取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，并已注冊，注冊范圍為醫(yī)學影像及放射治療專業(yè)，從事放射工作）、乙（甲之妻，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格）為 街道趙某進行剖腹產(chǎn)術，收費1400元；2004年4月13日伙同丙（鄉(xiāng)衛(wèi)生院職工，2002年5月取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，執(zhí)業(yè)范圍是臨床外科）為 村民劉某進行子宮肌瘤切除術，收費1400元；2004年4月26日伙同丙、甲、乙為 村民蔡某行闌尾切除術，收費1400元；2004年5月23日伙同甲、乙為 村民余某行剖腹產(chǎn)術，收費1000元；2004年5月28日伙同甲、乙為 村民余某行膽囊切除術，收費1000元。
二、 評釋意見
筆者認為：吳某在根本不符合國家規(guī)定的醫(yī)療機構條件情況下，非法行醫(yī)獲取財物數(shù)額較大，情節(jié)嚴重，吳某的行為觸犯了《刑法》第336條第1款的規(guī)定，構成非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)、情節(jié)嚴重的行為。一般而言，認定本罪的難點主要有以下幾方面：
（一） 行醫(yī)的范圍和含義
中華人民共和國衛(wèi)生部規(guī)定醫(yī)務人員必須是經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政部門批準或承認，取得相應資格及執(zhí)業(yè)證書的各級各類衛(wèi)生技術人員。并根據(jù)我國情況將醫(yī)務人員按業(yè)務情質(zhì)分為四類；第一是醫(yī)療防疫人員（包括中醫(yī)、西醫(yī)、衛(wèi)生防疫、地方病及特種病防治、工業(yè)衛(wèi)生、婦幼保健等技術人員）；第二是藥劑人員（中藥、西藥技術人員）；第三是護理人員（護師、護士、護理員）；第四是其它技術人員（檢驗、理療病理、口腔、同位素放射、營養(yǎng)等技術人員[1]）。因此從事醫(yī)療防疫人員、藥劑人員、護理人員和其它技術人員均屬醫(yī)務人員，均應按照《醫(yī)療機構管理條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》從事醫(yī)務工作。
判定行為人是否在行醫(yī)，有兩條標準：一是行為人開展了醫(yī)療活動；二是行為人通過診療活動收取了費用。行醫(yī)的兩個基本特征：行醫(yī)是指從事醫(yī)療業(yè)務。一般來說，醫(yī)療行為有廣義和狹義之分。廣義的醫(yī)療行為是指出于醫(yī)療目的所實施的一切行為。狹義的醫(yī)療行為是指在廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學知識和技能實施的，否則會對人體產(chǎn)生危險的行為。所謂業(yè)務是基于社會生活的地位而反復、繼續(xù)從事的事務。只要是性質(zhì)上反復、繼續(xù)實施的，或者行為人以反復、繼續(xù)實施的意思從事診療活動，其第一次行醫(yī)行為就是業(yè)務行為，也屬于非法行醫(yī)。且并不要求行為人將行醫(yī)作為唯一的職業(yè)，將行醫(yī)做為兼職的，也屬于非法行醫(yī)[2]。
下列行為屬于醫(yī)療行為：（1）疾病的診斷和治療，即通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕身體病苦、改善身體功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。具體包括疾病的詢問、觀察、檢查檢驗、診斷、治療、處方、手術、麻醉、注射、用藥、包扎等行為；（2）幫助或避免生育行為，即人工授精、試管嬰兒及對孕婦的診斷、檢查、助產(chǎn)、接生、剖腹產(chǎn)手術等幫助生育的行為和放置宮內(nèi)避孕器、避孕環(huán)、實施結扎手術等節(jié)育行為。（3）醫(yī)療美容行為，即使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或侵入性手段進行的美容，如隆乳、手術減肥、造重瞼術等美容整形行為；（4）戒除病態(tài)依賴行為，即通過用藥等醫(yī)學手段戒除對毒品、麻醉藥品、興奮藥品等的病態(tài)依賴行為；（5）矯正畸形行為，即以手術等醫(yī)學手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割、去除多余手指、腳趾等行為；（6）改善（改變）身體外觀行為，如變性、易容等；（7）恢復或增進人體功能的行為，如為近視者驗光、對殘、病患者施以電療、牽引等；（8）其他針對不同人的具體情況，運用醫(yī)學專業(yè)知識和專業(yè)技能、給予相應不同的措施，并與接受者的身體健康和生命安全密切相關的行為[3]。
（二） 如何認定未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格及構成本罪犯罪主體的認定。
目前國內(nèi)對非法行醫(yī)罪的主體多采取一般主體說，即認為犯罪主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，既可以是無醫(yī)療技術的一般公民，也可是具有一定的專業(yè)技術但未取得執(zhí)業(yè)資格的人，還可以是取得執(zhí)業(yè)資格，但是不具備從事特定醫(yī)療業(yè)務資格的人員[4]。
也有學者持相反的觀點，認為：非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體、即未取得醫(yī)生資格的人。持此觀點的學者認為：刑法實施在前，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實施在后，所以刑法所稱醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就是指醫(yī)生資格，即使指醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，《刑法》第336條 第1款條文來看，立法者是將非法行醫(yī)罪限定在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人的范圍之內(nèi)，也就排除了取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施本罪的可能性。還有學者認為本罪的主體是一般主體，但一般是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人[5][6]，有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而未取得開業(yè)執(zhí)照行醫(yī)的不屬非法行醫(yī)。
筆者認為：本罪的主體包括以下幾種情形：具備醫(yī)生資格，但是沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人是本罪的主體。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定：國家實行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。國務院《醫(yī)療機構管理條例》以及衛(wèi)生部《醫(yī)療機構管理條例實施細則》對此也進行了明確，醫(yī)師資格是取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的前提，還必須經(jīng)過注冊等程序。
在取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的合法的醫(yī)療機構中行醫(yī)的人員，擅自從事個體行醫(yī)的人，也是本罪的主體。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定：醫(yī)療、預防、保健機構可以為本機構中的醫(yī)師集體辦理手續(xù)，醫(yī)師取得了在該機構合法行醫(yī)的資格。但個體行醫(yī)有其不同的特殊的要求：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定：申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)。個人設置醫(yī)療機構，要經(jīng)過申請、審批、備案，取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。即所服務的機構，也要經(jīng)過執(zhí)業(yè)許可。此外行醫(yī)還要求必需的設備和條件，否則會危害公共衛(wèi)生，個體行醫(yī)往往設施不完備，緊急情況難以處理，患者的健康和人身安全得不到較好的保障。
在實踐中，醫(yī)療機構請其他醫(yī)療機構專家會診，實施會診行為的醫(yī)師不構成非法行醫(yī)罪的主體[7]。理由為：1、實施會診行為的醫(yī)師一般是受其所在的醫(yī)療機構的委派前去會診，會診活動應當屬于他在其所屬的醫(yī)療機構所從事的活動。2、會診一般只是為接受會診的醫(yī)療機構提供咨詢和建議，是否采納完全由接受會診的醫(yī)療機構決定，會診活動的雙方主體是兩個醫(yī)療機構；3、會診后按共同的方案進行診治，可以理解為兩個醫(yī)療機構中的執(zhí)業(yè)醫(yī)師共同為患者進行診治的執(zhí)業(yè)活動。
取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但在非核定的執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)從事醫(yī)療活動的人也是非法行醫(yī)罪的主體。醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書中對醫(yī)師的執(zhí)業(yè)地點及執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍進行明確的規(guī)定。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定：執(zhí)業(yè)醫(yī)師在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查，醫(yī)學處置。對醫(yī)師變更執(zhí)業(yè)地點及執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍進行明確的規(guī)定。即醫(yī)師變更執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍等注冊事項的，應當依法辦理變更注冊手續(xù)。術有專攻、醫(yī)學上分科很細、隔行如隔山。跨范圍執(zhí)業(yè)，很難選擇合理的醫(yī)療、預防、保健方案。
綜上，本罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格、或取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但在未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的機構內(nèi)、或取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但在非指定的執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)從事醫(yī)療活動的人。
（三）如何認定“情節(jié)嚴重”
本罪以“情節(jié)嚴重”為構成犯罪的條件的，即非法行醫(yī)行為只有達到“情節(jié)嚴重”的程度，才能認定為犯罪。認定“情節(jié)嚴重”主要指以下幾種情況：1、沒有基本的醫(yī)療知識而冒充醫(yī)生為他人進行診療延誤治療時機的；2、醫(yī)療條件嚴重不符合國家規(guī)定的標準的；3、衛(wèi)生行政部門處罰后又一犯再犯的；4、偽造、涂改、出賣、轉讓、出借《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的；5、違反有關法律法規(guī)和醫(yī)療技術規(guī)范，在醫(yī)療過程中對就醫(yī)者有其他違法行為的；6、進行嚴重違反計劃生育政策活動的；7、使用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作的；8、自定收費標準，亂開藥方，牟取非法利益數(shù)額較大的；9、賣假藥或其他劇毒藥品的；10、在醫(yī)療工作中作風惡劣不負責任，造成后果的等等[8][9]。
因此“情節(jié)嚴重”一般是指：非法行醫(yī)造成多人或多次造成輕傷害的；經(jīng)主管部門責令停止非法行醫(yī)而繼續(xù)非法行醫(yī)并造成就診人病情加重或輕傷害的；騙取大量錢財?shù)模欢啻畏欠ㄐ嗅t(yī)的或以非法行醫(yī)為職業(yè)的；因非法行醫(yī)多次誤診、誤治病人的；非法行醫(yī)的領域是具有較大危險的領域的，使用假藥、劣藥蒙騙患者的；使用假的資格證、許可證冒充合法行醫(yī)的；具有其他嚴重情節(jié)的等等。未經(jīng)衛(wèi)生醫(yī)療行政主管部門批準從事實驗性臨床醫(yī)療，從事腦部手術戒毒、醫(yī)治抑制重復暴力性犯罪傾向，斷骨增高或目前治療手段、效果尚未得到一定認可等方面的可以認為是具有較大危險的領域。
（四）如何認定“嚴重損害就診人身體健康”
嚴重損害就診人身體健康的是指造成就診人殘廢或者功能障礙的，或者更為嚴重的后果的。造成就診人死亡的是指就診人死亡與非法行醫(yī)具有刑法上的因果關系。醫(yī)療事故罪“對嚴重損害就診人身體健康”是指按照1987年國務院頒布的醫(yī)療事故處理辦法第六條（現(xiàn)2002年9月《醫(yī)療事故處理條例》第四條）所稱的二級醫(yī)療事故和三級醫(yī)療事故。其中二級醫(yī)療事故是指造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；三級醫(yī)療事故是指造成患者輕病殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。此標準值得非法行醫(yī)中予以借鑒使用。因此筆者認為醫(yī)療事故技術鑒定結論中是否屬于醫(yī)療事故、醫(yī)療事故的等級的內(nèi)容可以直接作為醫(yī)療機構中非法行醫(yī)罪主體定罪的證據(jù)使用。造成就診人死亡的是指行為人不僅主體不符合《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定，而且行為人對就診人死亡結果出現(xiàn)的醫(yī)治過程存在過錯，如診斷治療錯誤，使用偽劣藥品等。若行為人僅僅主體不合法，但對就診人死亡不存在過錯，若存在其他情節(jié)嚴重的情形，應當按基本罪來論處。因為因果關系具有復雜性、多因一果是廣泛存在的；實踐中存在意外事件。根據(jù)刑法規(guī)定，無罪過的意外事件，不認為是犯罪。
（五）如何認定共犯
確定了非法行醫(yī)的主體范圍，不難確定共同犯罪。但對于結果加重犯中共同犯罪的成立應當加以探討。判斷結果加重犯中共同犯罪的成立，應結合我國刑法總則中共同犯罪的規(guī)定進行判斷。刑法第25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。因此成立共同犯罪，從客觀方面來看，各共同犯罪人必須具備共同的犯罪行為。即各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此互相聯(lián)系、互相配合，共同促使犯罪結果的發(fā)生。從主觀方面來看，各共同犯罪人必須具備共同的犯罪故意。即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識到他們的行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或放任危害結查發(fā)生的心理態(tài)度。從這個意義出發(fā)，結果加重犯共同犯罪的成立僅限于對加重結果具有共同故意的情形。加重結果的發(fā)生是由于部分共犯人過失行起的情形，由于我國刑法不承認共同過失犯罪，因此在這種情形下不成立結果加重犯的共同犯罪。結果加重犯，從某種意義上而言，也是故意與過失競合的產(chǎn)物。對于故意這部分即基本犯罪階段，采取“部分實行，全部責任”原則是妥當?shù)摹５珜^失部分即加重結果階段，則應按照過失犯罪中的罪責自負原則來處理[10]。但是如果其他共犯人對加重結果的發(fā)生也存在過失，則應對他人過失引起的加重結果承擔責任。因為結果加重犯基本犯罪本身具有內(nèi)在地引起重結果發(fā)生的極大危險性。當兩人以上共同實行基本犯罪時，各共犯都應具有預見和防止加重結果發(fā)生的義務。當然在量刑時仍然應區(qū)分輕重，對過失引起加重結果發(fā)生的行為人的處罰應重于其他人。
（六）未造成就診人直接后果并不能排除“情節(jié)嚴重”
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