[ 奚正輝 ]——(2016-3-18) / 已閱9008次
定金、違約金與賠償損失的選擇適用
文/奚正輝、赫少華|房地產律師
遠聞（上海）律師事務所
閱讀提示：
最近由于上海房價快速上漲，房東收取定金后，違約不肯出售房屋的案件頻頻發生。中介起草的居間協議或房地產買賣協議中都約定了定金，但是定金罰則不能彌補房價上漲的損失，這種案件法院如何處理？
關鍵詞：
居間協議 房價上漲 房東違約 定金 違約金 賠償損失 可得利益損失
案例一：
買受方郭某與房東林某簽署了居間協議，轉讓購買上海一套房屋，總價為170萬元，支付了定金5萬元，協議約定45天內簽署《上海市房地產買賣合同》。事后，房東林某無故不肯簽署買賣合同，但是同意雙倍返還定金，但是郭某不愿意，因為房價上漲了約40萬元。
郭某于是起訴到嘉定法院，要求法院雙倍返還定金10萬并賠償房價上漲導致的損失35萬元。經法院開庭審理，委托第三方評估價格為200萬元。最后，法院判決林某向郭某雙倍返還定金10萬元，另外賠償郭某購他房造成的差額損失25萬元。
案例二：
買受方吳某與房東方某簽署了《房地產買賣協議》，轉讓購買上海一套房屋，總價為330萬元，支付了定金8萬元，協議約定60天內簽署《上海市房地產買賣合同》。事后，房東方某以其妻子不同意出售為由拒絕簽署買賣合同，認為協議無效，同意退還定金。
于是，吳某起訴到閘北法院要求退還定金8萬元，并要求賠償損失80萬元。法院追加了中介公司為第三人，第三人陳述出售方增加要求加價60萬元。最后，法院判決方某向吳某返還定金8萬元，給付原告吳某補償款30萬元。
本律師認為：
出售方無故違反購房協議，理應承擔定金責任，若定金不能彌補損失，買受方可以主張另外的損失（主要是房價上漲的損失），錯失了以同等價格購買房屋的機會。
根據最高法院的司法解釋規定：買賣合同約定的定金不足以彌補違約造成的損失，守約方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于違約造成的損失。以前有學者認為約定了定金，就不能主張損失，這種觀點應該隨著司法解釋的出臺而銷聲匿跡了。（作者奚正輝律師）
延伸閱讀：
房屋買賣中，若一方違約，應該要承擔違約責任，違約責任包括：繼續履行、采取補救措施、支付違約金、承擔定金責任、賠償損失等。其中賠償損失又分為實際損失（直接損失）與可得利益損失（間接損失）。
定金與違約金同時約定如何適用？根據合同法第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”
若出售方違約不肯出售房屋，定金與實際損失如何適用？上述案例已經分析，可以并處。
違約金與實際損失如何適用？根據合同法第114條規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。若買受方認為損失大于違約金，可以主張賠償違約金，并要求增加。從法理上講，違約金與損失賠償不能并用，而且約定了違約金，應該適用違約金，不能主張賠償損失。因為合同法是任意法，以雙方當事人約定優先。若沒有約定違約金，可以主張賠償損失，這是法定的。
違約金到底是否過高或過低，以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
出售方由于房價上漲違約不肯出售房屋給買受方，對于買受方而言，該上漲的房價是其可得利益損失，還是實際損失？
目前沒有定論，若買受方不再購買其他房屋，本律師認為應該是可得利益損失；若買受方買了其他相同的漲價房屋，那么應該是買受方的實際損失了。
那么房價上漲部分是否可以全部得到支持呢？本律師認為應該要考慮定金的數額，成本的支出，合同的履行情況，雙方的過錯程度等綜合考量裁決。對此上海高院也多次發文予以規定。
在房價快速上漲期間，發生類似案件，買受方如何最大限度地維護自己的權利，獲得賠償全部損失。出售方如何降低損失，甚至不承擔違約責任。奚正輝律師在長期代理房地產糾紛案件中積累了豐富的經驗，可以最大限度地維護當事人的權利，具體細節可以面談，在此不贅述。
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