[ 李繼忠 ]——(2014-6-23) / 已閱30365次
1，《合同法》第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”。第四十條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”。第四十一條“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”。
2，最高法關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（二）第九條“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”。第十條“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效。”。
綜上，“承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利”規(guī)定無效。
六、2013版施工合同的制定者沒有及時跟進FIDIC發(fā)展做到與時俱進
1、筆者在《淺談FIDIC合同中1.1.6.5款的理解》一文提出對FIDIC合同理解有兩個層面：首先是在英文的語境下（從普通法系）的理解；其次是在合同準據(jù)法框架下（一般是工程所在地法律）的理解。FIDIC合同之20.1款索賠時效規(guī)定即使是在英國都是有爭議的，在大陸法系國家的爭議更大。
2、FIDIC合同編制者也意識到28天索賠期限內(nèi)不提出索賠則喪失權(quán)利的武斷及不合理，故在2008年DBO合同增加了DAB裁決員審核承包商是否有未按合同規(guī)定發(fā)出索賠通知的合理理由，賦予裁決員一定的自由裁量權(quán)，對28天內(nèi)不提交索賠通知就喪失索賠權(quán)利做了重大調(diào)整（松動）,同時，DBO引入了新的條款來處理潛在爭議。其他的許多改進包括：增加了內(nèi)容頁；按字母順序排列的定義詞語表；對“爭議”和“通知”下了定義；將業(yè)主索賠的規(guī)定從2.5款移到了20條的20.2款處；不再使用“不可抗力”這個術(shù)語；修改了“風(fēng)險”和“保險”條款；索賠及爭議程序從嚴掌握，并包含了新條款推廣“避免爭議”而不是僅僅處理爭議，著手解決當(dāng)事人不履行DAB裁決時如何處理的難題。
3、2013版施工合同制定者沒有及時跟進（不知道）FIDIC合同的新修改及調(diào)整，不知道（無視）FIDIC合同中關(guān)于索賠28期限的規(guī)定在國際上的巨大爭議及修正，仍然堅持FIDIC合同1999年的規(guī)定。特別要強調(diào)的是，雖然2013版施工合同制定者稱起草工作遵循了合法性原則，但是十分遺憾，“索賠逾期失權(quán)”是無視中國法律的規(guī)定。
七、筆者的建議
1、作為承包商，建議修改合同中逾期不提交索賠通知即失權(quán)的規(guī)定。
2、如果修改不了的話，建議承包商嚴格按照合同規(guī)定在28天內(nèi)提交索賠通知。按時提交索賠通知也是您能得到“追加付款和（或）延長工期的權(quán)利”的前提條件，很多當(dāng)事人都如此認為的，如果沒有及時提交索賠通知，業(yè)主就不承擔(dān)對承包商的義務(wù)了。筆者要強調(diào)的是，即使有些索賠過了28天，如果索賠確實是有理由的，不要囿于28天之規(guī)定，要向業(yè)主提出索賠要求直至向法院提起訴訟，訴請之一就是要“申請撤銷28天索賠期限合同條款”， 因為“索賠逾期失權(quán)制度”很難得到中國法律支持。
3、“索賠逾期失權(quán)制度”其實對承包商提出了較高的合同管理要求，對現(xiàn)場施工管理人員提出了較高的反應(yīng)水平、決斷水平。為了避免將來訴訟的復(fù)雜情況，謹慎的承包商不應(yīng)該對爭議采取不正式的處理方式，應(yīng)該嚴格按照合同之規(guī)定在索賠28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，不要相信業(yè)主或監(jiān)理的口頭承諾等，將人情同合同分開。為了保持同業(yè)主的所謂友好關(guān)系的目的不提出索賠，事前應(yīng)該做好風(fēng)險評估工作。
4、承包商在簽訂合同時就應(yīng)該對合同中期限規(guī)定予以高度關(guān)注。由于逾期發(fā)出索賠通知的巨大風(fēng)險，承包商應(yīng)該對合同中所有有關(guān)期限的條款都應(yīng)該高度關(guān)注。對總包商還要對分包商的工作高度關(guān)注，也要按照合同之規(guī)定，及時向業(yè)主或監(jiān)理發(fā)出索賠通知。
5、筆者認為，從事索賠懂工程比懂法律更重要，建議應(yīng)該聘請有經(jīng)驗的索賠工程師而不是律師從事工程索賠，律師介入不利于索賠工作的進展。
八、結(jié)語
1、2013版施工合同索賠28天規(guī)定由于違反中國法律強制性規(guī)定，應(yīng)該得不到人民法院支持。
作者簡介：
李繼忠：湖北省律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會委員，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，工程師。同時具有企業(yè)法律顧問資格、獨立董事資格。熟悉FIDIC合同及英國PFI/PF2標準合同。聯(lián)系方式：Mobile：13072744063 Email：Lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李繼江：中國水利水電建設(shè)工程咨詢中南公司，國家注冊監(jiān)理工程師（水利工程建設(shè)）、高級工程師。
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