[ 盛奎偉 ]——(2014-4-29) / 已閱5890次
強奸罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性交的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。強奸罪的本質特征是違背婦女意志，強行與婦女性交，即違背婦女意志是強奸罪的內在本質特征，犯罪手段的強制性是這一本質特征的外在表現。所謂暴力手段，是指不法對被害婦女的人身行使有形力的手段，即直接對被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不敢反抗的手段。所謂脅迫手段，是指對被害婦女進行威脅、恫嚇，達到精神上的強制，使婦女不敢反抗的手段，脅迫的核心是足以引起被害婦女的恐懼心理，使之不敢反抗，從而實現強行奸淫的意圖。而所謂的其他手段主要是指是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒、不敢抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。
一、何為“違背婦女意志”在實務操作中難以認定
所謂“違背婦女意志”，是指違背婦女不愿與行為人發生性交的真實意思表示，這里的婦女僅限于精神和智力正常的人。強奸罪中婦女意志的違背僅限于性交當時，在時間上有嚴格的限制，如果婦女是在性交后表示反抗，并不能認定是違背了其意志；同時強奸罪的構成也不能以受害婦女作風好壞劃分，即使受害婦女作風存在嚴重問題，但是在性交當時確實不愿意，并且進行了反抗，仍然應認定為是違背了其意志，其合法權益仍受到法律的保護。如果在發生性行為時婦女明確表示同意或者沒有反抗，應認定為沒有違背其意志。但是在實務中如何來界定是不是真的違背了婦女的意志卻并非易事，意志屬于主觀行為，只有受害人自己清楚當時所想，外人很難知曉。如果僅憑受害婦女的一面之詞就認定為是違背其意志的話，不但對嫌疑人不公平更是違背了法律精神。在現實生活中，男女之間發生性行為，諸如男、女朋友之間、男人與坐臺小姐之間等類似情況，這些都是在雙方自愿的前提下發生的，并沒有違背婦女的意志，但是一旦因為某事二人發生爭吵，女方很有可能會以被強奸為由報警對男人進行報復，對于此種情況，如果按照婦女一方的陳述就認定是女方非自愿、違背了婦女意志而對男性進行定罪的話，無論是在情理還是在法理上都是說不通的。
筆者認為，在司法操作中，應綜合考慮各方面的情況再做出認定，諸如發生的時間、場所以及男女雙方之間的關系、平時的來往等等，只有全面考慮才能做出公正的認定，而不能僅僅依靠受害婦女自己的陳述。
二、婚內強奸是否構成犯罪法律無明確規定
婚內強奸是指丈夫強行與妻子性交的行為。對于此種情況在我國刑法中并未明確做出規定，理論和實務屆也存在爭議。有的法院會判決丈夫構成了強奸罪，因為其確實違背了妻子的意愿；而有些法院也會認定丈夫無罪，因為這是夫妻之間的家事。這種不確定性嚴重損害了刑事立法的統一性。
筆者認為，夫妻之間發生強迫性的性行為，不可否認這是一種對妻子的施暴行為，可能會對妻子造成一定的傷害，但是畢竟二人是夫妻，和其他典型性的強奸罪相比無論是從心里上還是其他方面來說所造成的社會危害性都較小。根據刑法疑罪從無、法無明文規定不為罪的原則，不宜認定婚內強奸構成強奸罪；同時從社會角度來考慮，將婚內強迫性行為不作為強奸罪論處，既避免了婚姻家庭的破裂，也避免了給社會帶來的諸多問題，同時還維系了現有的良性社會秩序。
三、現行的強奸罪中犯罪主體范圍過于狹窄
在我國現行的刑法中規定強奸罪的主體只能是男性，被害婦女只能作為被強奸的對象。婦女只有在共同犯罪的情況下，才可以成為強奸罪的教唆犯和幫助犯。在立法當時可能受到環境的影響和限制，考慮到婦女不會主動去強奸男性。但是隨著經濟的發展，社會的進步，人們的思想也發生了改變，在近幾年，也發生過婦女“強奸”男性的案件，女性也可以采用暴力、脅迫或其他手段違背男性意志，強行與男性發生性行為。男性也有性權利，也需要得到法律的同等保護。如果適用現行的法律根本無從下手，不知該怎樣來定罪，男性的合法權利根本得不到保障，這也違背了法律面前人人平等的憲法原則。所以應當將強奸罪的犯罪主體擴大，把婦女也納入到其中，只有這樣才更符合現代法治精神，男性的合法權益才能更好的得到保護。
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