[ 張紅強 ]——(2013-10-13) / 已閱7762次
基本案情：王某與張某在某蔬菜市場上因為占用攤位的大小而發生口角，雙方約定斗毆。王某遂找來其朋友劉某、方某參與斗毆，并指使方某購買刀具。劉某糾集趙某、周某、朱某，方某又糾集成某、魏某，因此，王某帶領同伙共計8人前往斗毆地點，到達斗毆地點后，王某被其父親強行帶離現場。張某糾集孔某、韓某等6人手持棍棒趕赴約定地點。雙方在廝打過程中，成某持刀刺韓某胸部、腹部數刀致其死亡。
分歧意見：成某在聚眾斗毆中直接致人死亡的行為，依據刑法第292條第2款的規定，應由聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪來定罪處罰，對其轉化主體的認定毫無疑問。而對于其他共犯是否也應以轉化后的行為來定罪處罰，理論上存在分歧。
第一種意見：聚眾斗毆致人死亡的，不僅直接實施者應定故意殺人罪，而且依據共犯理論，對在聚眾斗毆中共同犯罪的首要分子和積極參加者也應認定為故意殺人罪。（刑法只處罰聚眾斗毆中的首要分子和積極參加者，因此對于一般參加者不予考慮）
第二種意見：鑒于聚眾斗毆的特殊性，只應對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認定為故意殺人罪，對其他參與者不宜認定為故意殺人罪。
第三種意見：本案中因首要分子并未參與，依據罪責自負原則，只轉化直接致人死亡的實施者，對首要分子不應定故意殺人罪，而是聚眾斗毆罪。
第四種意見：不能單純以是否參與來概括認定，應根據行為人的具體行為，并綜合具體案情進行個別分析。
筆者觀點：筆者同意第四種意見，認為聚眾斗毆中的首要分子和積極參加者是否轉化，應結合案件并據主客觀相一致原則來做判斷。
從主觀因素來看，在聚眾斗毆的共同犯罪中，倘若直接實施的斗毆者超出了首要分子和積極參加者的故意范圍，致人重傷、死亡的，則直接實施者的行為應單獨轉化。如果首要分子和積極參加者對直接實施者有概括的故意，則首要分子和積極參加者應和直接實施者一同轉化。
就本案來看，在矛盾發生后，王某首先提出犯意，后糾集劉某、方某并指使方某購買刀具等足以致人死亡的器械，由此可看出王某在聚眾和準備斗毆中行為積極并起組織、指揮作用，不論其是否直接參與斗毆，對王某應認定為首要分子。方某和劉某在明知斗毆的情況下，分別糾集多人，且方某為斗毆而購買了刀具，應視為積極參加者。
在斗毆前，王某指使方某購買刀具和方某購買刀具并積極參加的行為，即可表明王某、方某明知使用刀具參與斗毆，可能會出現致人重傷、死亡的后果，仍未對致人重傷、死亡的后果做出明確的限制，放任這種結果的發生。這種主觀上的故意是一種概括的故意，一種放任的間接故意，應包括故意殺人的故意，成某斗毆中致人死亡的結果并未超出王某、方某主觀故意上的限制。因此，本案中對致人死亡結果承擔刑事責任并轉化為故意殺人罪的主體，應是在斗毆中直接致人死亡的實施斗毆者成某和未對斗毆結果予以明確限制的首要分子王某及購買刀具并糾集成某斗毆的積極參與者方某。對于其他積極參與者，如劉某，其并未對成某有概括故意，也并未對死亡的受害人施以加害行為，現有證據也表明其斗毆行為與被害人的死亡無因果關系，則不宜以故意殺人罪轉化，而應根據其具體的聚眾斗毆行為定聚眾斗毆罪。
張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第934頁。
（作者系河北省沽源縣人民檢察院 張紅強）
