[ 文璞 ]——(2013-9-16) / 已閱11588次
自信息網絡誕生以來，法律人就在信息網絡正能量的發揮和負面效應的規避、管理規范秩序和自由權利保障之間探索平衡，為適應社會及司法實踐需要，兩高出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其以利用信息網絡實施誹謗犯罪為解釋重點，筆者亦以此為切入點，試分析誹謗罪的司法認定。
一、《刑法》關于誹謗罪的規定及犯罪構成
誹謗罪，是指捏造并散布某種事實，足以敗壞他人名譽，情節嚴重的行為。我國《刑法》將其規定于第246條，根據刑法規定及理論，簡述其犯罪構成要件如下：
（1）主體，本罪行為主體是一般主體，即年滿十六周歲的自然人，單位不能構成本罪。
（2）主觀方面，本罪主觀方面為故意，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實且會發生損害他人名譽的結果，并希望或放任這種結果的發生。行為人將虛假事實誤認為真實加以擴散，或進行擴散但無損害他人名譽的故意，均不構成本罪。
（3）客體，本罪客體是他人名譽，一般指自然人的名譽，法人和其他組織不納入本罪的范疇。名譽，有如下含義：一是外部的名譽，指他人對特定人的屬性所給予的社會評價；二是主觀的名譽，指本人對其內在價值的感受、意識和感情；三是內部的名譽，指客觀存在的人的內部價值。作為民法學、刑法學意義上的名譽，學界都認為指的是外部的名譽。
（4）客觀方面，行為人實施了散布憑空制造的虛假事實，足以敗壞他人名譽的行為，且存在手段惡劣、后果嚴重等嚴重情節。
通過以上分析，我們似乎可以清晰地看到誹謗罪的構成要件。但在司法實踐中，這遠不能滿足罪刑法定原則的要求，沒有更進一步的具體規定，誹謗罪的認定仍然存在著操作上的巨大困難。《解釋》的出臺，正是為了彌合這種缺陷和滿足司法實踐需求，因為任何法律，乃至刑法，如果要獲得鮮活的生命和充分的發揮正能量，都需要進行解釋，不經解釋不能適用。《解釋》細化、統一了利用信息網絡事實誹謗犯罪的司法適用標準、規范司法行為，有助于依法準確有力地打擊此類犯罪；同時，能夠為受害人恢復和維持名譽，保護公民人身權不受侵犯。再者，刑法不僅承載著懲罰犯罪和保障人權的職能，更要延伸其觸角，作為促進信息網絡健康發展和維持良好社會風尚的有力支撐，還要落實憲法賦予公民的言論自由和監督權。
二、《解釋》關于細化誹謗罪規定的內容
在誹謗犯罪的認定中，犯罪構成的客觀方面最難把握。主觀狀態可以通過其客觀方面推知和證成，但刑法條文對其客觀方面規定如果不夠具體、明確、特定，則在具體案件的裁判中，法官很難將作為陳述的案件事實“涵攝”或“歸屬”于法律描述的構成要件之下。《解釋》此次最起碼明確了三個方面：
其一，完善了利用信息網絡實施誹謗犯罪的犯罪構成。《解釋》具體化了誹謗犯罪構成的客觀方面，明確了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式和入罪標準。第1條明確“捏造事實誹謗他人”的具體情形：（1）捏造或篡改事實，在信息網絡上散布；（2）捏造或篡改事實，組織、指使他人在信息網絡上散布；（3）明知是虛偽事實，在信息網絡上散布，情節惡劣。前兩者將復數行為作為犯罪構成的要素，第三種情形明確提示必須是“明知”，且需達到情節惡劣的標準。第2條將“情節嚴重”從虛偽信息的散布范圍、損害后果、主觀態度等方面予以了具體化。需要說明的是，點擊、瀏覽或轉發的用語顯然是從第三人角度來界定行為人之情節，從行為人角度進行界定，如發送人數、范圍等，應該具有可行性；再者，損害后果的標準是否過高，畢竟此處之后果并非誹謗行為的直接后果，而是間接后果。
其二，細化了利用信息網絡實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件，即“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定問題。《解釋》第3條規定了引發群體性事件、公共秩序混亂或民族宗教沖突等六種具體情形，但以抽象概念解釋抽象概念，存在抽象化和復雜化的危險，諸如群體性事件、國家形象等概念，應進一步具體化，不過這不單是誹謗罪認定的問題，更是整個刑法抽象概念的界定問題。再者，此類自訴案件，只有其嚴重侵害公共法益時，方可由公訴程序審理，司法實踐中我們務必慎之又慎。
其三，對“信息網絡”進行明確界定，有重要意義。諸多立法和司法解釋中，對其并未界定，內涵和外延不明。《解釋》明確信息網絡不局限于互聯網，包括電視、廣播、通信等網絡或開放的局域網平臺，價值有三：一是范圍廣泛，利于打擊各類信息網絡犯罪；二是定義明確，利于司法適用；三是對今后信息網絡犯罪的刑事立法具有一定參照和指導作用。
三、《解釋》關于誹謗罪規定的完善
誹謗罪本身就是一個需要不斷拆解的謎底，為了更為科學合理地定罪量刑，做到不枉不縱，罪刑適當，我們需要進一步思考：
（一）“捏造事實誹謗他人”之行為對象沒有明確
《解釋》明確了行為方式、入罪標準，但沒有明確行為對象，即受害人之范圍。在一定情況下，同樣存在是否構罪及罪之輕重的疑惑。根據刑法一般理論，侮辱、誹謗罪的保護法益是他人之名譽，且此處的名譽限于外部的名譽，即社會對個人價值之評價。人格價值既由社會評價，因而也就未必與本人的真實價值一致，換句話說，社會的這種評價不過是一種“虛名”。從法益保護的角度來說，雖是虛名，但要推翻它，不僅會給個人、家庭的生活帶來動蕩，而且還會給周圍的社會生活環境帶來不安定的因素。刑法保護虛名，正是出于維持社會生活安定的目的。
因而，“這種名譽的主體是人以及死者，而外部的名譽是對人的社會評價，是客觀存在的，所以，也包括完全不持有名譽感情的幼兒、精神病患者、法人、行會或工會以及其他無法人資格的而在社會上獨立存在的團體。”
我國與他國不同，對毀損法人或其他組織名譽的，已有損害商業信譽、商品聲譽罪規制，誹謗罪不納；對行政機關、人民團體和社會組織的名譽保護，暫處空白尚可理解；對死者之名譽，誹謗者應否處罪，刑法及解釋亦無規定，則顯紕漏太甚。我國及各國民法通例，死者之名譽應予保護；刑法上應否保障，亦應同理。原因在于民法和刑法對名譽之保護，主要是外部對個人價值之評價，而不在個人客觀之價值或主觀之感受，盡管死者已逝，其社會之評價仍存，于一定期間內，繼續保護之，符合刑法維持社會生活安定之目的。如我國臺灣地區的刑法規定，行為人對已死之人，公然侮辱，或明知為虛偽事實，而指摘或傳述，構成侮辱、誹謗死人罪，最為有名之案例——誹韓案 足以說明之。
（二）“捏造”與“散布”行為的性質區分
捏造，指無中生有、憑空制造虛偽事實；散布，指使不特定人或多數人知悉或可能知悉行為人所意圖傳播的虛偽事實。張明楷教授認為，“單純的捏造并非本罪的實行行為。將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為。” 筆者贊同這種觀點，我們必須明確“捏造”與“散布”兩種行為的性質及其在犯罪構成中的地位。
捏造和散布兩種行為，并非都是誹謗罪構成中不可或缺的要件要素。散布行為才是誹謗罪的實行行為，理由如下：首先，只有將虛偽事實散布于外，才可能對他人之名譽造成影響；捏造行為本身并不具有法益侵害的緊迫危險，不可能侵害他人之社會名譽。例如虛造他人通奸或賣淫之事實，但僅存于私用之電腦或手機中，并不會形成他人名譽受損之現實緊迫的危險，只有通過信息網絡將其發送或告知于他人，才有暴露和造成影響之虞；其次，事實是否捏造，需要對方或第三者做出判斷，刑法條文之表述是為了防止處罰沒有犯罪故意的行為，堅持認為本罪的實行行為是復數行為，包含捏造和散布，會產生諸多消極后果； 其三，比較法角度來看，很多均未將捏造作為犯罪構成之要素，條文中亦無表述。如我國臺灣地區“刑法典”將其表述為“意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪”。《德國刑法典》惡言中傷和誹謗二罪，均未提及捏造行為，只提及“斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實”或“明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布”。
《解釋》第1條第1款的兩項顯然將捏造與散布行為并重，復數行為作為犯罪構成的要素。第2款屬于刑法上的注意規定，無論行為人是否捏造事實，對虛偽事實的“明知”，都是誹謗罪的構成要件要素，因而在信息網絡上散布的，當然應以“捏造事實誹謗他人”論，其后增加“情節惡劣”的要求顯無必要，自設束縛后，仍需進一步解釋。而且，像我國臺灣地區刑法的觀點認為，明知為虛偽事實而指摘或傳述的，更應該加重處罰。
（三）“散布”行為的對象、效果和后果
散布之實行行為，其對象應該是不特定的人或多數人，而不應僅是不特定的多數人。多數人不需要不特定，如將捏造的虛偽事實，向自己的固定郵箱或QQ好友發送；不特定的人不需要多數，如將捏造的虛偽事實，向任意的網絡推手或新聞媒體發送，存在多數人知悉或認識之可能為已足。
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