[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱14096次
第一，對于表現為傳統證據形式的電子證據，可以直接適用該傳統證據的保全規則。根據最高法院民事訴訟證據的規定，“采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。”[13]因此，對于已經獲取的電子書證、電子筆錄等以文字表現出來的電子證據，可以采取扣押的方式保存和固定，以打印輸出的方式展現，并由相關人員簽字蓋章確認；對于電子物證，可以采取拍照、復制原物的方法進行保全，同時對原物進行封存；對于電子視聽資料，可以直接對存儲的載體本身予以封存，并且電子視聽資料都具有方便復制的特性，因此，可以對處于互聯網和本地磁盤的電子視聽資料分別采取下載或直接復制的辦法保存，同時對整個復制的過程進行公證或制作現場筆錄。第二，對于抽象的電子證據，如病毒程序、黑客入侵系統留下的操作記錄等，無法使用法律規定的傳統方法予以保全。可以利用技術手段和第三方軟件進行鏡像復制，把源代碼交由專業技術機構進行檢測。第三，對于所有電子證據，都可以采用技術手段進行保全。比如，利用winrar軟件可以把文件夾進行壓縮，再利用DOS中的copy命令可以把電子文件隱藏在圖片文件中，所運用到的就是數據隱藏技術。
（三）電子證據的認證
電子證據的認證最為關鍵。“認證是取證、舉證、質證的目的和歸宿”。[14]根據證據的一般理論，一種事物如果要成為訴訟證據，必須同時具備客觀性、關聯性和合法性。因此，對電子證據的認證主要有兩方面，一是審查電子證據是否具備進入訴訟的資格，二是對作為訴訟證據使用的電子證據本身的證明力大小作出判斷。具體而言，需要注意以下幾點：第一，電子證據必須是在案件發生的過程中原始生成的痕跡，具有客觀性，其與案件事實的聯系是客觀存在的，而不是人為制造的或主觀臆測；第二，在確定電子證據是直接證據還是間接證據的問題上，要完全根據電子證據與案件事實的關系來確定。筆者認為，凡是能夠單獨證明案件事實的電子證據，就能夠作為直接證據使用。反之，則只能作為間接證據與其它證據相結合來使用。第三，由于電子證據屬于高科技型證據，有時僅憑法官的個人經驗和邏輯推理，并不能對其是否具有關聯性和關聯性大小作出判斷，此時，可以通過專業機構鑒定的方式進行認定，也可以把被審查的電子證據放入案件發生時的環境中，通過偵查實驗的方式對案件發生的經過進行還原，以確定該證據與案件事實的關聯性。最后，電子證據必須具有合法性。證據的合法性具體要求“運用證據的主體要合法、每個證據來源的程序要合法、證據必須具有合法形式、必須經法定程序查證屬實。”實踐中主要是審查電子證據收集、保全和鑒定等程序是否合法的問題。首先，審查收集、保全電子證據的主體是否合法。司法機關、行政機關、公證機關有權收集或保全電子證據，當事人自己也可以收集與案件有關的電子證據，而通過不合法的機構收集的電子證據，不能作為證據使用。比如，社會上存在的所謂“偵探公司”、“社會調查機構”等。由于這些機構屬于非法成立的機構，主體上非法性決定了其收集行為的不合法。其次，審查電子證據收集、保全的途徑是否合法。比如通過竊聽、偷拍等非法手段或者利用黑客技術和非法軟件侵入到他人計算機系統取得的電子證據，屬于非法獲取，不能作為證據使用。最后，對于當事人自認的電子證據，如果不涉及對國家、集體或第三人合法權益的損害，對該證據應當予以采納。
【結語】
電子證據問題的出現歸根結底是科學技術的快速發展與法律的穩定性要求不能保持一致的結果。正如有學者所言，“法律的保守是因為它必須通過其內容和效力的穩定在全體公民、法人和其他組織中樹立權威，起到可預期的導向。”然而，法律的保守性并不能成為法律發展的桎梏。故電子證據在審判實踐中的應用價值仍需要我們更深入地探究。
【注釋】
[1] 蔣平,楊莉莉.電子證據[M].北京.清華大學出版社,2007年版,第16頁。
[2] 韓鷹.對電子證據的法律研究[C].中國律師,2000年大會論文集。
[3] 吳曉玲.論電子商務中的電子證據[J].互聯網世界,1999,Vol.7。
[4] 董杜驕.電子證據的法律地位[C].中國當代思想寶庫,中國經濟出版社,2002。
[5] 何家弘,劉品新.證據法學[M].法律出版社,2008年版,第184頁。
[6] 劉品新.中國電子證據立法研究[M].北京.中國人民大學出版社,2005年版,第18-24頁。
[7] 常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1999年第三版。中國政法大學碩士學位論文電子證據的若干法律問題研究。
[8] 何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第109頁。中國政法大學碩士學位論文電子證據的若干法律問題研究。
[9] 何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第107－108頁。
[10] 何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第134頁。
[11] 對電子證據來說，既有直接證據如電子聊天記錄，也有許多的間接證據如非法侵入計算機系統時留下的電子“記錄”等。
[12] 何家弘主編：《電子證據法研究》，法律出版社2002年版，第149頁。
[13] 最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第24條。
[14] 何家弘,劉品新.證據法學[M].法律出版社,2008年版,第247-248頁。
（作者單位：廣西貴港市港北區人民法院）
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