[ 楊川儀 ]——(2013-7-4) / 已閱13862次
（一）判定標準
盡管美國各州對董事或高級管理者是否掠奪了公司機會形成了不同的判定標準，但是目前除了ALI標準外，仍然被廣泛適用的是：經營范圍標準、公平性標準和兩步分析法。利益和期待這一標準因為飽受不確定因素的困擾而被法院和學界詬病。
綜合對美國各法院不同的公司機會判定標準的分析，在判定公司機會時應當考慮的因素有：（1）公司在某個商業機會上是否存在利益或預期利益；（2）董事是否是由于其在公司的職位或利用了公司的資源而獲知該商業機會的；（3）該商業機會與公司的密切程度；（4）該機會是否向公司提供或是否期望向公司提供；（5）公司是否有能力實施該商業機會；（6）董事利用該機會是否會導致與公司利益沖突；（7）董事利用該機會是否會導致不公平。
（二）公司機會的不同表現類型
根據不同的標準，一個商業機會可以是公司機會，好像也可以不是公司機會，這涉及到公司經營的各個方面，比如交易機會的來源。事實上，可以采取兩種方式來解釋為什么商業機會是公司機會：第一，公司資本的使用。A在使用C公司的資本（即公司的財產、信息和資產或者職位）時，A接觸到了一個商業機會，那么，這個商業機會應當被認定為是C公司的公司機會。如果A未將該機會向C公司披露而據為己有，A就會被認定為篡奪公司機會，因為A使用了公司的財產、信息用于謀取自身的利益[18]。如案例中的吉爾平地產經紀人羅伯特，他向哈里斯表明吉爾平地產代售的原因是哈里斯是俱樂部的總裁。這里主要關注的是董事或高級管理者是如何獲得商業機會的，大多數情況下，商業機會的提供者一般是因為董事或高級管理者作為目標公司的決策者而向其提供機會，這是董事或高級管理者獲得商業機會的特定職務因素。因此，若商業機會的獲得是個人基于公司財產、信息、資產的使用和職位便利所得，那么該商業機會應當被認定為公司機會。注意，員工的職位高低并不影響篡奪公司機會是否成立。第二，商業機會是否和公司的經營密切先關。如果商業機會是A通過自己獲取到的，但是如果該商業機會與C公司目前的經營有密切關系的話，盡管A并沒有使用公司資本得到它，該商業機會仍然有可能會被認定為屬于公司。因為A基于對C公司負有的信義義務，不得阻礙公司發展或是應當提升公司利益[19]，所以該商業機會應被認定為公司機會。如案例中，斯姆林吉地產的購買機會是哈里斯在與郵政局長打高爾夫球時獲得的，按理應屬于私人行為，但是由于斯姆林吉地產比鄰高爾夫俱樂部，俱樂部的經營對此地產有密切關系。
綜上，商業機會若是董事或高級管理者利用公司資產、信息或者職務因素而發現的，那么這個商業機會就應當被認定為公司機會，另外，如果商業機會是因董事或高級管理者依靠自己的能力發現的，只有在這個商業機會與公司經營活動密切相關時，才會被認定為公司機會。
（三）公司財政不能
假設對董事A提出了掠奪公司機會的訴訟，A是否能以公司沒有財政能力去利用該機會為由作為抗辯？各州法院的判例似乎各走極端。一方面，1934年第二巡回法院在審理IrivingTrustCo.v.Duetsch一案時裁定，公司的財政能力與董事是否掠奪公司機會沒有關聯，該法院認為，對于掠奪公司機會的董事來說，通過操縱公司報表或其他審計工具，制造出公司沒有財政能力的假象是十分容易的。另一方面，創造兩步分析法審理Millerv.Miller案件的明尼蘇達州最高法院則認為，公司的財政狀況不僅有關，原告還對當公司機會被掠奪時公司有能力利用該機會的財政狀況負有舉證責任。當然，還有一些法院采取折中的方式，他們認為公司財政不能的情況可以作為對公司拒絕商業機會是否公正的判斷。
實際上，要想弄清公司財政不能能否作為董事或高級管理者的安全港，可以具體問題具體分析，一般來說，通常有以下兩種情形：第一，董事A將商業機會提交給公司C，C的董事會決定拒絕該機會之后，A個人利用了該機會。此時公司的股東對A提起了派生訴訟，A抗辯稱其在C董事會拒絕后才利用該機會。這種情形下，如果原告質疑C董事會拒絕決定的公平性和合理性，那么此時公司的財政狀況就應當考慮在內，因為它可以檢審董事會的決定。第二，董事A沒有首先向公司C的董事會提交商業機會而是自己利用了，當A被訴掠奪公司機會時，他提出C其時財政不能作為抗辯。這種情形下，C的財政不能并不可作為抗辯，因為撇開公司財政能力不談，若商業機會確是公司機會，公司的信義義務人必須首先向公司提交該機會，并且由公司來決定它是否采用該機會。因此，公司財政不能是否當然成為董事或高級管理者的安全港，還要由董事或高級管理者是否首先向公司披露這一商業機會來決定。
注釋:
作者簡介：楊川儀，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，昆明理工大學法學院教師。
[1]Lagarde v. ArIniston Lime ＆ Stone co，28 So. （Ala. 1900 ）；Meinhard v. Salmon. 164 N. E. （N. Y. 1928 ）；Guth v. L0ft，Inc. ，23 Del. ch. 255，5 A. 2d 503. （Del. 1939）；Durfee v. Durfee ＆ Canning，Inc. ，80 N. E. 2d 522，529. （Mass. 1948）；Millerv. Miller，222 N. W. 2d 71，81. （Minn. 1974）；Burg v. Horn （1976）380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）；Southeast Consultants.Inc. v. McCrary Engineering Corp. 273 S. E. 2d （Ga. 1980）；Klinicki v. Lundgren. 695 P. 2d 906 （Or. 1985）；Northeast Harbor GolfClub，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995 ）；Broz. 673 A. 2d （Del. 1996 ）；Shapiro v. Green-field. 764 A. 2d （Md. App. 2000）.
[2]事實上，直到 1985 年 10 月 26 日，哈里斯才取得斯姆林吉地塊的登記權利，在 8 月的董事會召開時，她其實只簽訂了買賣合同。
[3]參見 Burg v. Horn，380 F. 2d 879F （US. C. A. 2d. cir）（1976）.
[4]參見 LAGARDE ET AL. v. ANNISTON LIME ＆ STONE CO. ，126 Ala. 496，28 So （1900），第 199 頁。
[5]前引 [4]，第 511 頁。
[6]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. 第 513 頁。
[7]《大西洋各州判例匯編》第 2 輯第 5 卷 （特拉華州，1939 年），第 503 頁。
[8]同前引 [4]。
[9]Ballantine：Corporations. （rev. ed 1946 ），第 204，205 頁。
[10]馮果：《禁止篡奪公司機會規則探究》，《中國法學》2010 年第 1 期，第 101 頁。
[11]Miller v. Miller，301 Minn. 207，222 N. W. 2d （1974），第 81 頁。
[12]Victor Brudney ＆ Robert C. Clark，“A New Look at Corporate Opportunities”，Harvard Law Review，1981 （94）.
[13]前引 [10]，馮果文，第 103 頁。
[14]Eric G. Orlinsky，“The Treacherous State of Director and Officer Conflicts of Interest”，Md Bar J 37 no1 Ja / F 2004. p. 513．
[15]徐曉松：《公司法與國有企業改革研究》，法律出版社 2000 年版，第 100 頁。
[16]Northeast Harbor Golf Club，Inc. v. Harris，661 A. 2d 1146，Supreme Judicial Court of Maine （1995）
[17]［美］ 羅伯特 C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社 1999 年版，第 197、198 頁。
[18]Melvin A. Eisenberg：“Corporations and other business organizations”，Foundation Press 2006 9th edition，第 484 頁。
[19]前引 [18]，第 485 頁。
出處:《當代法學》2013 年第 3 期
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