[ 侯王平 ]——(2013-4-19) / 已閱7200次
法治已成為當今世界各國之選擇。法治化的推進離不開優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)大市場。就法律服務(wù)而言，其本身兼具“法律職業(yè)”和“服務(wù)業(yè)”雙重屬性。稱其“法律職業(yè)”主因法律服務(wù)通常是由受過專門的法律教育，具備法律規(guī)定的任職條件的主體，專門從事法律工作，維護法律的正確實施，維護公共利益和社會正義的一種職業(yè)。現(xiàn)大多數(shù)國家都已將法律服務(wù)納入法律職業(yè)的范疇。稱其“服務(wù)業(yè)”也不無理由，依據(jù)世貿(mào)組織《國際服務(wù)貿(mào)易分類表》，法律服務(wù)屬于商業(yè)服務(wù)中的專業(yè)服務(wù)，因而法律服務(wù)已成為服務(wù)業(yè)的重要組成部分。
我國法律服務(wù)主體大致包括：執(zhí)業(yè)律師、基層法律工作者，專利、商標、稅務(wù)、工商代理機構(gòu)，社會法律咨詢機構(gòu)，企業(yè)法律顧問，外國律師駐華代表處，公證員，法律援助中心，司法鑒定中心，公民等。其中公民，在我國實施公民辯護代理等制度的基本條件和市場環(huán)境至今尚未得到根本性改變，法律服務(wù)市場尚未成熟完備的國情下，仍是我國法律服務(wù)制度中不可或缺的一部分，而且將在今后一段時期，甚至更長的時期發(fā)揮作用。但確切的講，對法律服務(wù)市場監(jiān)管我國目前尚無統(tǒng)一立法，對市場主體的準入并沒有任何實質(zhì)性限制，相關(guān)規(guī)定散見于一系列法律法規(guī)和規(guī)章，以及各部門頒行的大量規(guī)范性文件之中。且對一些問題立法還無剛性規(guī)定。如公民能否向社會提供有償法律服務(wù)，雖在有些行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中有禁止性規(guī)定，但未上升至法律行政法規(guī)層面。對此類合同效力各地法院認定標準也不一，終致糾紛裁判結(jié)果迥異。嚴重影響司法的權(quán)威性和統(tǒng)一性。所幸的是，2010年最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報酬約定的效力問題的請示》曾作出明確答復(fù)：“未經(jīng)司法行政機關(guān)批準的公民個人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護；但對于受托人為提供服務(wù)實際發(fā)生的差旅等合法費用，人民法院可以根據(jù)當事人的請求給予支持。”盡管這一答復(fù)在裁判文書中不宜直接引用，但司法實踐中仍應(yīng)貫徹執(zhí)行。
公民代理有償法律服務(wù)合同系一種民事合同關(guān)系，理應(yīng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范。《民法通則》第四條、第六十四條第一款規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”、“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”。而誠實信用原則正是民法中的“帝王條款”。《合同法》第三百九十八條、第四百零五條規(guī)定：“委托人應(yīng)當預(yù)付處理委托事務(wù)的費用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費用，委托人應(yīng)當償還該費用及其利息。”、“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當向受托人支付相應(yīng)的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。”。公民個人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的。事先，受托人也未冒充法律職業(yè)者，委托人也明知受托人不是律師、基層法律工作者，而且受托人收取費用后也付出了一定的勞動，單就個案，委托人在受托人付出勞動后，為逃避代理費而故意毀約，其真實動因也并不是真正考慮到對國家法律秩序的維護，公民代理法律服務(wù)合同本身也無《民法通則》第五十八條民事行為無效和《合同法》第五十二條合同無效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有償法律服務(wù)合同應(yīng)獲得支持的理由；但并不能無視相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的存在。《律師法》第十三條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)。”。1985年，國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)[1985]82號法規(guī)性文件轉(zhuǎn)發(fā)了《司法部關(guān)于加強法律服務(wù)機構(gòu)統(tǒng)一管理的請示的通知》，明確了成立法律服務(wù)機構(gòu)必須由主管單位申請，并經(jīng)司法部或者省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）審核批準等事項。1992年司法部、國家工商行政管理局以[1992]062號其他規(guī)范性文件聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步加強法律服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》，該通知第三條明確規(guī)定：“公民個人一律不得向社會提供有償法律服務(wù)，根據(jù)《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》折有關(guān)規(guī)定，公民經(jīng)人民法院許可，可以擔任被告人或當事人的辯護人、代理人參加訴訟活動，但不得以營利為目的，不得籍此向被告人或者當事人收取報酬、也不得以此為謀生的手段。”。1993年司法部針對浙江省司法廳《關(guān)于個人經(jīng)營法律服務(wù)業(yè)有關(guān)問題的請示》作出司法函（1993）340號《司法部關(guān)于公民個人未經(jīng)批準不得從事有償法律服務(wù)的批復(fù)》，該批復(fù)規(guī)定：“根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)司法部關(guān)于加強法律服務(wù)機構(gòu)統(tǒng)一管理的請示的通知》（國辦發(fā)[1985]82號）及1989年、1992年司法部、國家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強對法律咨詢服務(wù)機構(gòu)管理的若干規(guī)定》、《關(guān)于進一步加強法律服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，司法行政機關(guān)是法律服務(wù)業(yè)的主管部門，行使統(tǒng)一的審批權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)。目前除律師事務(wù)所、公證處、基層法律服務(wù)所和經(jīng)司法行政機關(guān)批準的其他社會法律咨詢服務(wù)機構(gòu)外，其他任何單位和個人未經(jīng)司法行政機關(guān)批準，均不得面向社會提供有償法律服務(wù)。”。而上述司發(fā)函[1992]062號和（1993）340號僅屬于部門規(guī)章和行政法規(guī)、規(guī)章以外行政規(guī)范性文件,依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定:“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”，故,人民法院也不能直接援引上述部門規(guī)章和行政法規(guī)、規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件來認定公民有償法律服務(wù)合同無效。那么,司法實務(wù)中對此類合同糾紛到底該如何裁判呢？是秉持民法誠實信用的原則，還是維護法律服務(wù)市場的秩序?既需法益考量和利益衡量，還必須嚴格遵循法律適應(yīng)的規(guī)則。《民法通則》、《合同法》與《律師法》系同一法律階位，但從法所規(guī)范公民法律服務(wù)行為如辯護代理而言，《律師法》又是特別法，亦即只有符合訴訟法等法律規(guī)定的條件，方可從事非法律職業(yè)公民代理辯護。而《民法通則》《合同法》是一般法，按照特別法由優(yōu)于一般法的原則，選擇適用《律師法》并無不當，可《律師法》、訴訟法等法律對公民有償辯護代理確無禁止性規(guī)定。使公民有償辯護代理行為無疑陷入“合法”與“違法”兩可的地帶。也使受訴法院裁判步入“兩難”之境地。但絕不該回避這樣一個現(xiàn)實：在目前法律服務(wù)市場中出現(xiàn)的“公民職業(yè)代理人”等突出問題，都直接或間接與公民代理辯護收費有關(guān)。有的甚至已異化成“司法黃牛”、“訴訟掮客”，輕者行政處罰，重者觸犯刑律。民事審判雖應(yīng)優(yōu)先適用民事法律規(guī)范，但也不能無視屬于法律淵源的其他相關(guān)行政規(guī)范性文件的存在，行政具有優(yōu)益權(quán)，當事人及其法定代理人與辯護代理人在建立委托合同關(guān)系，受民法調(diào)整的同時，其又是行政管理中的相對方，本身也科以法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件上規(guī)定的義務(wù)。試想，如果允許公民代理人收取代理費用或勞務(wù)報酬“執(zhí)業(yè)牟利”，與當今我國已有的法律服務(wù)市場較為嚴格的準入制度將有明顯沖突；如果允許公民代理人收取代理費用或勞務(wù)報酬“執(zhí)業(yè)牟利”，那么律師、基層法律工作者等法律職業(yè)從業(yè)資格的嚴格限制又有何必要？如果允許公民代理人收取代理費用或勞務(wù)報酬“執(zhí)業(yè)牟利”，而隨之發(fā)生的就是法律服務(wù)行業(yè)的混亂、公民代理的亂象、以及法律服務(wù)質(zhì)量和水準的降低；如果某個公民真希望以自己的法律知識幫助更多的人，并借此獲得相應(yīng)報酬，那么就應(yīng)當按照國家法律和行政規(guī)章的規(guī)定，滿足特定條件，通過司法職業(yè)等特定考試成為一名獲得行政許可的法律職業(yè)者；如果神圣法律殿堂“司法黃牛”、“訴訟掮客”也可涉足，那么法律服務(wù)市場和莊嚴法庭將會異變?yōu)楣翊怼叭耗y舞”的舞臺。正因之，對公民辯護代理等法律服務(wù)收費必須有必要的限制。筆者斷想，最高人民法院給重慶市高級人民法院作出的上述答復(fù)的司法指導(dǎo)意義和法律實用價值概源于此。
新民訴法、新刑訴法對非法律職業(yè)公民辯護代理已作了進一步規(guī)范，公民訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理等有償法律服務(wù)合同糾紛將會明顯減少。但仍需謹防一些人通過“漂白”身份，再次混入到訴訟活動中來。對公民代理有償法律內(nèi)容合同的效力認定，雖不得依照部門規(guī)章確認其無效，但針對個案，在委托協(xié)議和辯護與代理活動中，只要是以謀取經(jīng)濟利益為目的，籍此向當事人、向被告人收取報酬、作為謀生手段的“公民職業(yè)代理人”，無論其代理辯護資格是否適格，未兌現(xiàn)的報酬或代理費，均一律不予保護（正如法律所規(guī)定的超過訴訟時效已喪失實體意義上的勝訴權(quán)，該權(quán)利已喪失了國家司法強制力的保護系同一法理。);但可根據(jù)代理行為的完成情況和公民代理活動中所實際發(fā)生的那些合法性費用，仍可予以支持。
法官不得拒絕裁判。深刻領(lǐng)悟最高人民法院給重慶市高級人民法院的上述答復(fù)的生成過程，似乎給了我們這樣一個啟示：人民法院在民事審判中，無論審理合同案件還是侵權(quán)案件，無論認定合同的效力還是確定當事人的責任，都可能會遇到行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政和地方性規(guī)章的適用問題。針對個案要優(yōu)先適用民事法律規(guī)范同時，還必須兼顧對其他法律行政規(guī)范性文件的適用和參照。在進行法益考量和利益衡量的基礎(chǔ)上，正確行使好法官的自由裁量權(quán)。既要解決好法律規(guī)范沖突時的法律適用問題，又要正確處理好法律“空白”與法官“造法”的關(guān)系，以求得案件裁判法律效果、社會效果的和諧統(tǒng)一。
