[ 王其見 ]——(2013-1-23) / 已閱5153次
【案情】
2010年5月16日，被告人徐某在某火車站廣場出站口外一花臺處，找被害人張某搭話，騙取張某信任后提出借打張某手機，并以幫朋友拿東西為由，將隨身攜帶的手提包留下請張某代為照看，稱一會兒就回來。徐某邊打手機邊走向地下廣場，以此逃離。張某發覺不對，撥打自己手機號碼不成想手機已關機，遂四處追找徐某，未果，又打開徐某的手提包，發現只有舊衣服在內，于是報警。經鑒定，手機價值人民幣2800元。
【分歧】
本案如何定性，存在兩種不同意見，其一是構成盜竊罪，其二是構成詐騙罪。
【評析】
筆者贊同第一種意見。在行為人已經取得財產的情況下，盜竊罪與詐騙罪的關鍵區別在于被害人是否基于認識錯誤處分財產，如果不存在被害人處分財產的事實，則不可能成立詐騙罪。這一點已成共識。持第二種意見者認為本案中徐某實現對手機的占有是張某基于認識錯誤處分的結果，從整體上把握和分析徐某的行為，將之定性為詐騙更符合立法精神及該種行為的主客觀特征。對此，反駁如下：
一、刑法意義上的處分財產不限于民法意義上的處分財產，即不限于所有權權能之一的處分，而意味著將財產轉移給行為人或第三者占有，或者說使行為人或第三者取得被害人的財產。被害人的處分行為，只要是使財產轉移給行為人或第三者占有就夠了，不要求有轉移財產的所有權或其他本權的意思表示。本案中的借打手機場合，張某表面上是直接“交付”手機給徐某，但并無處分占有之意識，徐某不因此實現對手機之完全獨立占有，最高限度，也只是協助張某占有。根據社會的一般觀念，手機仍然由張某占有，張某的“交付”不構成處分行為。
二、處分行為必須是導致被害人財產損害的直接原因，也就是說，必須是處分行為本身導致財產的直接轉移。本案中徐某取得財產的關鍵步驟是逃離現場，從而實現對手機的完全獨立之占有。張某手機之損害不是由張某的“交付”行為所致，而是由徐某虛構理由離開張某視線進而逃離現場的行為所致。從這一點來說，張某的“交付”行為也不構成處分行為。
三、如果認定徐某的行為成立詐騙，就意味著張某將手機交給徐某時，徐某的詐騙行為已然既遂。但這明顯是有疑問的，即張某既不是以轉移“所有”甚至也不是以轉移“占有”的意思將手機交給徐某，當然不能說他基于認識錯誤處分了手機，那如何能認定徐某接過手機時已構成詐騙既遂呢？照此推論，行為人以非法占有之目的佯裝購買轎車，在接過車鑰匙那一刻，便說店主基于認識錯誤處分了轎車，而行為人則取得了轎車，構成詐騙罪既遂，之后虛構理由撇開店主或店員進而開車逃離只不過是強化對轎車的占有，這是說不通的。
綜上，本案中被害人張某并未基于認識錯誤處分財產，被告人徐某的行為不符合詐騙罪的犯罪構成。被告人徐某以非法占有之目的，采用欺騙方法竊取他人占有的數額較大的財物，構成盜竊罪。
�。ㄗ髡邌挝唬航K省建湖縣人民法院）
