[ 朱艷萍 ]——(2013-1-10) / 已閱5236次
司法實踐中，正當防衛中的互毆行為往往呈現出復雜化、多樣化、無序化的特征，法律對互毆行為中制止不法侵害的防衛行為認定標準不一。筆者以為，依據《中華人民共和國刑法》第二十條正當防衛的法律規定精神，認定正當防衛時必須對當時的情境進行科學分析，結合具體案情作具體分析與綜合判斷，對案發當時特定的環境因素進行考量，不能拘泥于一般的思維模式，對防衛情境采取科學的判斷標準，才能真正體現刑法法益權衡之要求，保障正當防衛立法之本義。
一、運用“力量對等性”分析。互毆行為是雙方以侵害對方身體意圖進行相互攻擊的行為，屬于一種相互侵害行為，一般認為不具有單方性特征，不可能成立正當防衛。但當一方明顯處于打斗劣勢的情況下，相互斗毆已不再是對等的侵害了，其本身上升為單方性的特質，處于劣勢的防衛人在情急之下仍應具有防衛權。在斗毆中占有絕對的優勢一方即便實施的打斗行為僅為一般性的徒手打斗，綜合客觀情境存在年齡的懸殊、人數的寡眾、性別的不同、體質的優劣、環境優勢等差異進行分析，運用一般社會觀念認定是否存在打斗力量對比懸殊，如果確實存在力量的懸殊就完全符合防衛的正當性基礎條件，就此實施的互毆是不需要以轉化單方的不法侵害為條件的，而具有防衛的現實可行性。
二、運用“主客觀統一性”分析。不法侵害行為應具有現實緊迫性，在互毆行為中侵害行為混亂交叉，因而，對不法侵害行為的認定不能猜測于侵害人的意圖，侵害人的危害意圖存在于個人的意識形態之中，認定應以侵害人的侵害客觀表現為標準，對當時存在著現實的侵害行為后果進行綜合分析。同時，防衛人的主觀認識又存在于防衛人對于現實處境的內心感知中，對侵害行為的判斷能力、判斷時機、內在的防衛意識程度、外在的防衛行為表示以及防衛后果認識等都是認定防衛人主觀狀態需考慮的因素。因此從侵害人的侵害客觀表現與防衛人的防衛主觀認識兩個角度來綜合判斷不法侵害行為的緊迫必要性才更符合主客觀相統一的刑法定罪原則，不會因對侵害人的侵害行為、防衛人主觀形態錯誤判斷，而將“正當防衛”判斷為“防衛過當”、“假想防衛”、“故意傷害”等情節。
三、運用“行為變化性”分析。在鄰里糾紛等互毆行為中，基于互毆雙方具有相互侵害的行為特征，主觀上都存在傷害對方的故意，造成輕傷以上（包括輕傷）的傷害結果就會轉化為故意傷害行為。從互毆存在相互侵害的角度來看，互毆行為中必然存在相互防衛的意圖，在防衛與侵害交互存在時，轉化犯的防衛基礎判定必然要依賴于行為變化節點的清晰判斷，因此這種防衛基礎具有相對性和限制性。當不法侵害行為確已自動中止或已經結束，防衛情形喪失，防衛行為應當停止；當徒手行為變化為持械行為、一人行為變化為群體行為、侵害能力暫失喪失（如被多人架住不能動）時，防衛才具有正當基礎；當防衛行為在當時客觀情境分析下造成相對重大損害結果的，防衛才具有限度基礎；當互毆行為轉化為放火、爆炸等嚴重危及人身安全的暴力行兇行為時，防衛才具有特殊基礎。
（作者單位：江蘇省大豐市人民法院）
