[ 黃燕娟 ]——(2013-1-6) / 已閱9097次
有學者提出，外商的貼牌競爭行為，可能抬高同類商品的貼牌加工費用，從而增加注冊商標專用權人的生產成本，造成其不應有的損失。筆者認為注冊商標人的損失應體現在銷售流通環節，因侵權行為的發生導致市場份額占有率的下降或是品牌顯著性的減弱，而不應發生在生產環節。貼牌加工企業之間的競爭行為系勞動力成本之間的競爭，存在于正常的市場競爭秩序中，生產成本的增高或降低不應歸責于正常的市場行為。就算貼牌行為會抬高生產成本，那禁止貼牌行為后，加工方因交易對象減少而喪失定價權的利潤損失又該歸責于誰。
三、涉外貼牌加工的侵權認定與利益平衡
涉外貼牌加工作為一種特殊的貿易形式，其涉及的具體情況和利益關系是十分復雜的，如何平衡各方利益，自然應審慎抉擇。
從加工方的利益看，貼牌加工侵權認定與否對其影響最為緊密。一旦認定為侵權，一方面要面臨商標侵權的行政處罰以及民事賠償；另一方面由于加工貨物被扣留、沒收，無法獲得加工款，還將存在因未能按約交貨的違約賠償風險，同時也喪失了客戶源。加工方從貼牌加工行為中獲得的利益在于勞務費用，在國際分工中所分攤的利潤是最薄的，但其承擔風險確是最為廣泛的。加工方要對定作方境外的商標權利進行審查、又要查詢其是否與國內注冊商標權相沖突，還要對商品和商標的相同與相似性進行鑒別。這些注意事項不要說是一個企業，換做是行政或司法機關也絕非易事。對于定作方的單方不誠信行為，加工方往往也需要先承擔責任再向定作方追償，而跨國追償的涉外訴訟和判決的承認與執行之難度是可想而知的，最終責任的承擔實際上還是落在了加工方的身上。由此可見，加工方承擔的義務與風險遠大于加工所得，在此種情況下，貼牌加工是難以持續的。
從商標權人利益看，涉外貼牌加工行為實際上不會給國內的商標權人造成實際的損失，充其量是外貿尾單對其市場份額的搶占。對于加工方將尾單流入國內市場進行銷售的不誠信行為，本身就是委托加工合同明確禁止的，構成違約。同時，此種銷售行為理應構成商標侵權，承擔相應的侵權責任，這也是沒有爭議的，商標權人對該種侵權行為是完全可以得到救濟的。若將貼牌行為認定為侵權，商標權人在無實際損失的情況下獲得所謂的“損害賠償”，是否應構成不當得利呢？有些商標權人通過濫用訴權來提升商標知名度，其追求的訴訟目的是否也違背了誠實信用原則呢？
從國家的經濟利益看，當前我國的對外加工貿易存在兩大問題，一是貼牌加工仍占主導地位，自主創新能力不足，自有品牌數量少；還有就是由于貼牌加工企業知識產權意識的缺乏，易被境外的不誠信定作方利用，代其生產侵犯他人知識產權的商品，嚴重影響國家形象。在筆者看來，貼牌加工固然不是我國企業發展的長久之計，但外貿加工行業的轉型升級并非一蹴而就的，需要經歷一個從量變到質變的過程，就目前而言，我國豐富的勞動力資源決定了貼牌加工仍將占據著十分重要的地位。與此同時，企業知識產權意識的提升，并非企業一方之責，需要政府給予必要的指導、服務與配合。
通過各方利益的考量，筆者認為對涉外貼牌加工認定不構成商標侵權更能體現利益平衡的原則，也更貼切我國現有的國情。當產品進入兩個沒有交集的市場，涉外貼牌加工與我國國內的商標權根本就不存在沖突。也許現在所爭論的僅是拘泥于法條的虛擬的假想沖突，本身并無實際意義。
參考文獻：
① 孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社，2009年版。
② 劉明江著：《商標權效力及其限制研究》，知識產權出版社，2010年版。
③ 彭學龍著：《商標法的符號學分析》，法律出版社，2007年版。
④ 王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，2009年版。
⑤ 孔祥俊：《商標的標識性與商標權保護的關系——兼及最高法院有關司法政策和判例的實證分析》，載于《人民司法》，2009年第15期。
⑥ 倪紅霞、郭杰：《經合法授權的涉外定牌加工不侵犯境內注冊商標專用權》，載于《人民司法》2012年第4期。
（作者單位：江蘇省昆山市人民法院）
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