[ 李剛 ]——(2012-12-31) / 已閱5363次
在房屋租賃中，經常發現出租人在簽訂合同之前就已經知道承租人用于轉租，比如與中介公司簽訂租賃合同，但是在合同中定有“不得轉租”條款以應付上級部門的檢查，或者當事人對轉租條款約定不明，比如只規定了“不得轉租”，而沒有約定相應的法律責任等。而一旦雙方發生糾紛，此時如何認定該約定條款的性質與效力則顯得重要起來。
一、轉租合同效力的司法認定
對于轉租合同的效力，我國學界和實務界有三種觀點，即有效說、無效說以及效力待定說。筆者認為：首先，我國學界和司法界的主流觀點并沒有采用處分行為和負擔行為的二元劃分，即使有的學者進行了劃分，也對什么是處分行為，哪些物權行為為處分行為存在爭論。其次，我國的立法并沒有采用處分行為和負擔行為二元劃分，我國物權法上的處分行為與作為二元劃分法來源地的德國法上的處分行為存在差異。最后，租賃權在我國立法上并不是物權，由于物權法定原則，設定租賃權的行為并不是物權行為，而是設定債權債務的行為。盡管在學界也有學者認為租賃權具有物權的性質，但是并不主流，而且租賃權的物權化也只是為了更好的使承租人占有、使用租賃物，而不是創設、變更或者消滅物權。所以，我國的立法不能采取有效說，有效說、效力待定說的前提是租賃權是負擔行為而不是物權行為，主張物權行為的獨立性；也不能采取無效說，因為原租賃合同和轉租合同并不是真正意義的主從合同，不能徹底否定合同的相對性。所以，我國對于轉租合同的效力進行了適合國情的規定。
對于房屋轉租，我國合同法第224條規定：承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人未經承租人同意轉租的，出租人可以解除合同。第228條規定：因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。而當第三人為出租人，承租人為次承租人的，轉租合同明顯有效。綜上，承租人轉租房屋的前提是經出租人同意，但是未經同意轉租的，承租人只是可以解除合同，而非合同無效�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第16條規定：出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。而從相反方向推定，未經出租人同意，轉租合同未必無效。但是在最高法院民一庭負責人解讀《解釋》即就相關問題答記者問時，明確了未經出租人同意的轉租合同為無效合同。但是應該看到最高院的司法解釋是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基礎上，是在平衡靜態財產安全以及動態財產安全的情況下，是在平衡交易安全和交易穩定的主旨上做上述規定的。因而，認定轉租合同的效力首先應該適用《解釋》第16條的推定同意，然后再考慮是否經過出租人同意，即兩者是特殊條款、例外條款與一般條款、原則條款的關系。
二、合同中約定的“不得轉租”條款的性質與效力
對于當事人約定的“未經同意不得轉租”的條款，有意見認為其是違約責任條款，承租人未經出租人同意轉租房屋的，轉租合同有效，但是承租人須向出租人承擔違約責任；也有意見認為其是授權條款，其認為租賃合同的簽訂含有出租人對承租人身信賴利益在內，因而合同中約定可以轉租的即視為出租人對承租人進行了授權，如果規定了“不得轉租”條款，則視為承租人沒有權利對外出租，否則為無權處分合同；還有意見認為應該正確認識當事人對于合同轉租的約定與《解釋》16條法律推定同意條款之間的關系，即是優先適用推定同意的法律擬制條款，還是優先適用當事人之間的約定？
首先，就違約責任說而言，筆者認為“未經同意不得轉租”的條款，是否具有違約條款性質，需要結合合同的具體約定來認定，不能以偏概全。如果當事人之間約定了擅自轉租的違約金、解除合同或者賠償條款等違約責任形式的，則具有違約責任條款性質，如果只是規定了不得轉租，并沒有規定后果或者違約責任的，是否具有違約責任條款仍不明確。而且從其法律性質而言，不得轉租條款，不但是違約責任條款，而且是重大違約責任條款，具有決定原租賃合同與轉租合同效力的性質。
其次，就授權條款說，筆者認為，雖然出租人和承租人簽訂租賃合同在很多情況下基于對于承租人的信賴，但是即便基于此，在合同中是否約定不得轉租條款，也無法表明承租人是否獲得了出租人的授權，兩者之間沒有關系。
最后，應該正確認識當事人之間關于轉租條款的約定，按照合同法的精神和原則，當事人之間的約定明確且不違背法律法規的強制性規定即合法有效，應該適用當事人之間的約定。而《解釋》16條并不是法律法規中的強制性規定，其從性質上屬于最高人民法院為了處理案件而作的法律推定，屬于一種司法技術，但是其有明確的適用前提，即當事人之間沒有約定或者約定不明確。而一旦約定明確，法律行為的效力和責任也是明確的，不需要適用司法推定技術。因而當事人之間若有約定且明確時，則約定應該得到遵守；當事人之間約定了擅自轉租可以解除合同或者確認轉租合同無效的，而沒有規定權利的行使期間，或者僅約定了不得轉租的，或者對于轉租沒有約定的，才可依照《解釋》第16條的規定予以補充適用，從而穩定法律關系，促進交易。可見，《解釋》第16條雖然是特殊條款，是一種法律的推定，但是并不是適用于所有的當事人知道或者應當知道的情形，而只適用于當事人對于轉租的責任和后果沒有約定或者約定不明的情形。
三、名實不符的轉租條款的性質與效力
轉租條款名實不符的，即約定不得轉租的，但是出租人事前就知道承租人要轉租的，或者雙方簽訂不得轉租的合同條款只是應付相關單位的檢查，那么如何認定此類轉租條款的性質與效力？
因此，筆者認為，如果有證據證明雙方的意思表示真實且一致同意轉租的，則應該按照雙方的意思表示以及真實履行情況認定不得轉租的條款已經被修改，雙方達成了新的轉租條款，從而按照“房屋可以轉租”認定。如果沒有證據證明出租人已經知道承租人用于轉租的，此時就應該按照約定優先的原則處理；如果約定不明確的，則按照上述法律推定同意與當事人之間約定的轉租條款之間的關系來適用法律，即優先適用推定同意條款，然后再適用未經同意的條款。
（作者單位：北京鐵路運輸中級法院）
