[ 葉國平 ]——(2012-10-16) / 已閱5234次
一、“慎刑”
刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預防和抗制犯罪”。【1】張明楷教授也指出：“刑法的謙抑性，是指刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法”。【2】此外有一些學者認為：“刑法謙抑性原則作為現(xiàn)代刑法的基本刑事政策，本質(zhì)上是“慎刑”思想的體現(xiàn)，即在社會生活中刑法要嚴格控制其介入的廣度及深度，避免其在規(guī)范社會生活的過程中侵犯公民的人權而引起國際社會對其保障人權原則的質(zhì)疑。
刑法是我們懲治犯罪的最有力的手段，是其他法律的最后一道防線，這就要求刑罰不宜廣泛的介入社會生活的各個領域，刑法本身是一種第二次評價規(guī)范的立法，是其他法律的后盾法也可以說它是其他法律的補充法，當出現(xiàn)了其他法律不能調(diào)合的社會矛盾時才可借助其幫助實現(xiàn)管理目的。因此，刑法應當注重自身的謙抑性。不能一旦出現(xiàn)了違背管理目的實現(xiàn)的行為就首先考慮使用刑罰手段予以打擊，而是應該要抑制對刑法的使用。在司法環(huán)境中，我們也要考慮成本與收益的問題，應當盡可能以最小的支出獲取最大的社會效益，也就是說要在“慎刑”或“少刑”的基礎上做到有效預防與控制犯罪。
二、啟動刑法的標準
抑制刑法首先要從抑制刑罰權開始，刑罰權的啟動應當要符合如下的幾項的標準：（1）在大多數(shù)人眼里這種行為的存在對社會的危害是明顯的，并且這種危害在大部分人和社會來看是不能容忍的；（2）對這種行為進行處罰是符合刑罰打擊犯罪、管理社會目的的；（3）對這種行為進行刑罰打擊是不會導致其他的對社會有利行為的禁止的；（4）對這種行為科處刑罰是不違背公平、公正思想的；（5）對這種行為進行入罪處罰處理時，是不會產(chǎn)生質(zhì)與量的負擔的；（6）對這種行為用刑罰處罰時是沒有可替代的其他的處理方法的。所以，我們不能動不動就編制各種罪名來使行為人入罪，不能輕意使用刑罰實現(xiàn)管理意圖，刑法這張法網(wǎng)不能越織越細密、越織越嚴苛。法律不是萬能的，刑法當然也不例外。
一般情況下，立法者都面臨著這樣一個基本問題：法律應該維護什么樣的行為又應該禁止什么樣的行為。其實，這不是一個簡單的選擇題。立法者在設定某一個罪名時只能將那些嚴重危害國家、社會或者個人的行為規(guī)定在法律之中。而哪些行為是上述所列舉的行為需要立法者根據(jù)本國的歷史傳統(tǒng)、國情及政治、經(jīng)濟、文化等各種因素進行判斷。此外，刑法制定后應該是要對公眾的社會生活產(chǎn)生重大影響的，也可以這么理解，缺乏實際有效性的法律比沒有法律的負面影響更大，這是因為虛有其表的法律是會動搖群眾對法律的信任的，導致的結(jié)果將侵損法律的權威。法律的權威一旦喪失社會將失控，而要修補這種“失控”付出的代價必將遠遠超過把一個原本失去秩序的社會引導為有序狀態(tài)花費的成本。筆者要提出的是，立法者只需將那些被民眾普遍抵制的行為規(guī)定為犯罪即可。原因很淺顯，只有被民眾普遍支持、認同的法律才有群眾基礎才會順利的實施也才能取得較好的社會效果。
刑法的主要功能在于打擊嚴重危害社會的犯罪行為保護公民個人的權益和社會公共利益，把犯罪盡可能地控制在“不危及社會的根本生存條件，社會可以容忍的限度之內(nèi)。”刑法謙抑性的內(nèi)容主要表現(xiàn)在刑法的迫不得已性、有限性和寬容性。有限性表現(xiàn)為刑法在調(diào)控范圍和刑罰手段的運用上應該是有限的；迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰。
三、非犯罪化
非犯罪化是謙抑性思想的核心內(nèi)容。那么，什么是非犯罪化呢？對這個問題的認識理論上有狹義、廣義和最廣義之爭。我國學者一般將廣義說作為非犯罪化的通說，最廣義說、狹義說本文將不予贅述，僅簡單介紹廣義說。非犯罪化在廣義說中的情形有兩種。一是立法上的非犯罪化。一旦立法者認為被先前法律規(guī)定為犯罪的罪名再無必要繼續(xù)存在，則應該將相關規(guī)定從法律中撤銷，原來所規(guī)定的犯罪行為從而非犯罪化、合法化。也就是說，取消某些罪名，使這些行為不在受刑法調(diào)整。二是立法和司法上的非犯罪化。是指那些被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為，但是這些行為的社會危害性不是足夠大的情況下，再無借助刑罰打擊的必要，通過立法或者司法不再認定為犯罪。
四、刑事條文并非越多越好
也許有的人會認為，建設社會主義法治國家就是要盡可能多并且詳細的制定刑事法律以規(guī)制社會生活中出現(xiàn)的各種犯罪行為。其實，法治是一種政治生態(tài)，它與立法的繁簡、嚴寬是沒有必然的關系的。有時候越是完備和嚴苛法律，越往往是強權專制的社會，因為法律并不等同于法治。法治的原則就是要避免法律以及其他專橫權力。刑法作為最嚴厲的法律一定是溫良和謙抑的。刑法被人們所遵守，并不是僅僅依靠嚴苛和威懾力，與之相較，更重要的人們的內(nèi)心的認同和敬畏。
參考文獻：
【1】 陳興良著：《刑法的價值構(gòu)造》，中國政法大學出版社1998年版，第353頁。
【2】張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第289頁。
（作者單位：江西省黎川縣人民法院）
