[ 黃杜娟 ]——(2012-8-10) / 已閱6247次
【案情】
2005年5月11日，甲、乙雙方簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”。后，甲、乙雙方分別蓋章，但是未去公證。合同簽訂后，雙方一直按照合同約定的其他事項履行，2010年5月，雙方因房租問題發(fā)生了爭議，甲提出合同所附經(jīng)公證才生效的條件未成就，因此，該合同尚未生效。
【分歧】
本案的爭議焦點在于此時該房屋租賃合同是否生效？在該合同效力問題上，有三種不同意見：
一種意見認為，合同已生效。理由是，合同的效力問題是國家法律規(guī)定的，不是當事人約定的，合同已經(jīng)履行，合同就已經(jīng)生效；
第二種意見認為，合同已生效。理由是，合同雖然約定了需經(jīng)公證生效，但是合同簽訂后雙方當事人已經(jīng)按照合同約定履行了合同，說明雙方當事人均已放棄了“公證生效”的條件，因此，合同已經(jīng)生效。
第三種意見認為，合同成立但未生效。理由是，合同明確約定了合同生效的所附條件，即“簽字蓋章，并經(jīng)公證”，如果上述條件不成就，合同必然不生效。
【評析】
原文作者同意第二種觀點，歸結(jié)其論證的理由，主要有兩點：其一，該房屋租賃合同具備合同成立的要件，屬于《合同法》第44條規(guī)定的“依法成立的合同”，其生效自成立時開始。其二，合同簽訂后，雙方當事人均按照合同約定的內(nèi)容實際履行，說明甲、乙均放棄了對合同效力條件的約定。此時，合同生效以雙方形成合意后實際履行的合同為準。本人不同意原文作者的觀點，理由如下：
首先，本案合同生效起點是否自合同成立時起？原文作者單列我國《合同法》第44條有關(guān)合同生效的規(guī)定，而未見及該法第45條明文規(guī)定了“合同生效可以附條件”，令筆者有些不解。就這兩條規(guī)范而言，其均列屬合同法第三章“合同的效力”，第44條為一般條款，而第45條為特殊條款，在法律適用上后者優(yōu)先于前者。在本案中，雙方當事人以合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”，是在一般的合同生效而言加上了公證這一條件，系附條件之情形。加之，此處案情并未見致復(fù)雜，該約定條件可作非惡性之界定，即不存在第45條第二款所述“有惡意阻卻條件發(fā)生或促成不正當條件發(fā)生”之表征。因此，本案房屋租賃合同生效的起點理應(yīng)以約定條件為依據(jù)，自公證后開始。
其次，雙方當事人的實際履行可否作為合同生效的要件？在原文作者的觀點中，至少有兩個層面認定：一則，合同當事人以實際履行行為取代或者說放棄公證作為生效的條件。二則，實際履行產(chǎn)生了另一實際履行“合同”。但此處存有兩個不明之處：其一，取代或放棄公證作為生效要件的理由何在？在我國《合同法》第三章“合同的效力”并未將實際履行作為合同生效的要件，而只在《合同法》第36、37條對實際履行成立合同作了法律規(guī)定（“第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”、“第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”）據(jù)此分析，實際履行取代抑或放棄公證作為生效要件的說法不能成立。其二，實際履行產(chǎn)生另一實際履行合同的說法，實則是對上述合同履行行為作新的合同認定的表述。此時的論證邏輯存在概念偷換之嫌，即將本案原合同效力的分析偷換成合同履行行為效力的認定，無法證明原合同是否生效這一案件的關(guān)鍵問題。
基于此分析，在公證條件未成就前，本案的房屋租賃合同應(yīng)作未生效之認定，雙方之間的房租糾紛便無從談起。在認定原合同無效的前提下，不少人會認為雙方之間的締約存在我國《合同法》第42條所述締約過失的情形，出租方甲可就此提出賠償損失，但問題是，兩人在此6年間并未有公證之作為，甲的消極不作為是合同無效的因由之一，不宜受到法律的保護。就房屋占有、使用行為而言，宜作房屋返還、不當?shù)美颠�之處理。前者房屋返還依照物權(quán)法返還原物處理，不做贅述。而后者返還不當?shù)美饕谟?年房屋使用所獲的利益增量。依據(jù)有關(guān)“不當?shù)美钡拿穹ɡ碚摚盁o法律根據(jù)，一方當事人獲益而另一方受損，且兩者間存在因果關(guān)系”則構(gòu)成不當?shù)美１景钢校凶馊讼硎芊课葑赓U之利益，而另一方房屋租賃未獲致租賃合同之利益，在返還房屋的同時，承租人應(yīng)就其所獲之利益作價返還。在具體的不當?shù)美颠�的數(shù)額上可參照房屋租賃合同簽訂時的合同價、市場上房屋租賃均價。
有必要補充說明的是，原合同的效力被認定為無效，但不可據(jù)此否認實際履行合同的效力。本案雙方當事人實際履行了合同約定的部分內(nèi)容，就此可依照《合同法》第36條成立、《合同法》第44條生效該合同。如此一來，長達6年之多的房屋租賃行為可通過有效的實際履行合同來處理，既維護合同交易安全、穩(wěn)定，也可避免法院在處理雙方糾紛時回溯性探尋糾紛之始末。
綜上所述，筆者認為，原合同約定的生效條件未成就時合同無效，但雙方實實際履行合同的行為可視作實際履行合同，依法成立且生效，并據(jù)此處理本案的房租糾紛。
（作者單位：江西奉新縣人民法院）
