[ 鄔 躍 ]——(2012-7-25) / 已閱6212次
避風港規則是一種限制網絡服務商侵權責任的法律制度設計,本應在平衡網絡服務商、版權人與網絡用戶的利益方面發揮著重要作用。但在司法實踐中，避風港規則的適用在我國卻遭遇尷尬，受到著作權人、網絡服務提供者以及著作權執法部門的廣泛質疑，陷入這種困境的一個重要原因在于如何理解避風港規則、如何正確適用避風港規則等方面存在著較大分歧。
一
避風港規則源于美國的司法實踐。人們發現，在網絡環境下沿用傳統版權保護中的“接觸”加“實質性相似”要件來裁斷那些面對數以億計萬計用戶和信息的網絡服務提供者的侵權行為并適用嚴格責任歸責原則，既不合理也不現實，應對其侵權責任范圍予以限定。后來，這種思想在1998年美國《數字千年版權法案》中正式以法律的形式予以確定。其實質是對網絡服務提供者在從事特定活動時的版權侵權責任予以限制，不再適用傳統意義上的嚴格責任。
避風港規則對網絡服務提供者承擔責任范圍做出界定并予以限制，使得網絡服務提供者在滿足避風港規則情況下可以免除法律責任，不至于卷入無限的訴訟糾紛中，保證了網絡環境下各方利益的平衡，有利于促進新興網絡產業的發展。
我國2006年頒行的《信息網絡傳播權保護條例》移植了這項法律規則，條例分別對網絡自動接入或傳輸服務、網絡自動存儲服務、信息存儲空間出租服務以及搜索引擎服務提供者在何種條件下可以適用避風港規則作出了規定。其中，第二十二條對免責要件進行了集中界定，規定“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。”第二十三條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”另外，2009年制定出臺的侵權責任法第三十六條隱含了避風港規則，而且，將其適用范圍擴大到包括人格侵權在內的廣泛的侵權法領域，并且明確規定：“……網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”
二
從我國《信息網絡傳播權保護條例》、侵權責任法相關規定綜合分析，避風港規則的適用要件包括7個方面，
１.主體要件 避風港規則適用的主體只包括提供網絡信息存儲空間、搜索或者鏈接服務、自動接入或傳輸服務的網絡服務提供者，若超出以上服務內容，則主體不適格。換言之，內容服務商不適用該規則。
２.行為要件 網絡服務提供者并沒有單獨的直接侵權行為，而是與網絡用戶的行為在疊加合力作用下完成侵權行為，也就是網絡服務提供者構成了間接侵權。若是網絡服務提供者單方實施了直接侵權行為，則不能適用避風港規則。
３.標示要件 網絡服務提供者明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開其名稱、聯系人、網絡地址。這種標示性要求，讓網絡用戶享有充分的知情權和監督權，也為發生侵權糾紛時法院判斷其是否符合這一免責事由提供了形式審查依據。
４.旁觀要件 網絡服務提供者只是負責提供存儲空間或鏈接服務，對傳送內容不得做任何增刪修改等。一般來說，網絡服務提供者不會主動修改用戶上傳作品的內容，但通常會利用技術讓上傳的作品自動按預先設定格式進行編排，并添上服務提供者的名稱、形象標識等。對于這種行為是否屬于一種改變，法律實務中存在較大分歧，一些法院在判例中認為這種行為改變了服務對象提供的作品，并做出了構成侵權的判決；也有法院在審理這種案件時認為標記是通過軟件自動添加上去的，對作品的內容并無實質性影響，因此不構成對上傳資料的改動。從避風港規則立法精神來看，后面這種理解更接近立法規定之本意。
5.主觀要件 主觀認識上，網絡服務提供者只有在對侵權事實不明知也不應知情況下方可適用避風港規則。若網絡服務提供者在提供服務過程中明知已經發生了侵權行為或者應當知道可能發生侵權行為而仍提供相關服務，則不得適用。明知是直接且清楚的知悉某種事實或狀態，一般可通過證據直接判斷，有關明知的訴訟證據多體現為被告對自己主觀意思的表述。應知是推定其應該了解事實，根據特定的事實或特定的情形推定侵權人主觀上是否應知，也就是從行為人的外部表現判斷其內心真實意圖。實踐中，如何判斷對侵權事實是否明知或應知比較復雜。
６.獲利要件 網絡服務提供者必須是未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益。對獲利與否的判斷，關鍵在于考察獲利與侵權行為之間是否存在直接必然聯系，也就是獲利是否因侵權行為而產生，或者是獲利是否因侵權行為而增加。
７.刪除要件 權利人向網絡服務提供者提交符合法律規定的維權通知書，網絡服務提供者接到通知書后及時刪除侵權作品。這種無需事先審查，只要事后及時刪除或者斷開鏈接予以救濟就不承擔侵權責任的制度設計，是一種妥當把握雙方利益平衡，符合實際的規定。具體案例中如何適用避風港規則，可分三個步驟來分析，第一步認定行為主體是否符合避風港規則網絡服務提供者的要求；第二步考察是否屬間接侵權行為，只有在間接侵權情形下才可適用；第三步在主體適格和間接侵權前提基礎上分析是否符合標示要件、旁觀要件、主觀要件、獲利要件、刪除要件。
（作者單位：武漢大學法學院）
