[ 唐湘凌 ]——(2012-7-15) / 已閱15360次
（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒(méi)有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；
（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
《山東省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》
8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效。建設(shè)工程施工合同無(wú)效的特殊情形主要有以下幾種：
（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以?xún)?nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無(wú)效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
《江蘇省南通市中級(jí)人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》
8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無(wú)合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。
《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱(chēng)的“掛靠”）：
(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。
第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見(jiàn)第四條規(guī)定的“掛靠”：
（一） 相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒(méi)有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；
（二）無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；
（三）無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
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編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)律師唐湘凌編著的《中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過(guò)大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國(guó)際中心；電話(huà)：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。
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