[ 唐湘凌 ]——(2012-7-15) / 已閱16412次
（二）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財物管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；
（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。
《山東省高級法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》
8、根據合同法保護和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認定建設工程施工合同無效。建設工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：
（１）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
（２）承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。
《江蘇省南通市中級人民法院《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》
8、區分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。
《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》
第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：
(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；
(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；
(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；
（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。
第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：
（一） 相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；
（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；
（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；
（四）法律、行政法規規定的其他情形。
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編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。
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