[ 儲濤 ]——(2012-6-29) / 已閱11143次
廣藥集團可能提起75億元或3億元的訴訟，雖然廣藥打著收回流失的國有資產的名頭，但筆者從非法律角度和法律角度都看衰這個訴訟策略。
從非法律角度：首先，古語云“適可而止”，廣藥已經收回了王老吉商標使用權，坐享千億品牌價值，本身就有竊取了人家的革命果實的嫌疑，再啟動賠償訴訟，無疑使趕盡殺絕，不僅得不到公眾支持，加多寶也會誓死反抗；其次，75億，何等巨大的財富，這種打劫，這只會給廣藥造成負面影響，而給廣藥集團造成負面影響，就是給王老吉降分，給加多寶加分；第三，如此巨大金額的賠償，會讓公眾持續關注加多寶和王老吉這兩個品牌，這會讓公眾更加熟悉加多寶，為加多寶做免費的廣告。
法律角度是看衰廣藥的根本原因，廣藥提起“賠償”的法律依據是合同無效后的因無法返還后的折價補償，還是商標侵權賠償，二者背后的法理不同，計算賠償金的方法也不同。
根據《合同法》的規定合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還（缺乏合法依據而應返還，而不是因為侵權而返還）；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。合同無效后之所以要返還是乙方取得財產或權利無法律依據（也即不當得利），折價補償是基于無法返還。需要注意的是，這里的折價補償是針對財產本身，而不是一方利用財產而產生的收益或利潤。根據《商標法》的規定，商標侵權計算賠償額時，可以依照侵權人銷售侵權產品的銷售利潤計算賠償額。
因補償協議被認定無效，故2010年5月后鴻道集團使用王老吉商標的行為缺乏合法的依據，屬于不當得利。使用是無法返還的，故而應按合同法的規定折價補償。不當得利無法返還的折價補償與商標侵權的賠償原則有本質的不同。對于無法返還的使用權在折價補償時參照商標許可使用的使用費的合理價格確定，而不是根據加多寶在此期間的銷售利潤（否則就是侵權賠償了），故王老吉要求75億的賠償顯然是無法律依據的。
3、紅罐王老吉外包裝戰爭
正如報道所述，紅罐與王老吉在消費者心中已經緊密的連在一起，誰獲得紅罐外包裝的權利，誰就更加主動。外包裝權利可能來自于兩方面，一方面是包裝的外觀設計專利，另一方面是特有的裝潢設計。
根據我國《專利法》的規定，外觀設計專利保護期限為十年，自申請日開始計算。故若加多寶想通過外觀設計專利阻止廣藥使用紅色包裝，必須是2001年6月以后申請的外觀設計專利，否則都是空談。而紅色外包裝在97年便開始使用，即便是幾周申請了外觀設計專利并獲得授權，該專利因缺乏新穎性，隨時可以提起無效宣告程序。另外，筆者查閱了相關專利，2001年6月之前加多寶和陳洪道申請的外觀設計專利，已全部處于無效狀態，唯有陳鴻道先生申請的王老吉包裝瓶（申請號：201130001463.7）還處于有效狀態中，但即便該專利符合外觀設計專利的實質性要件，但其只是瓶裝，而不是主流的罐裝，對廣藥幾乎沒有影響。
如前所述，紅色外包裝的裝潢已經在消費者心中留下深刻的印象，帶有是被產品來源的識別屬性，構成知名商品特有的裝潢設計。加多寶在1995年就開始使用紅色包裝，在香港銷售，97年取得王老吉商標大陸使用權后繼續使用這樣包裝，從目前資料看，這一紅色裝潢的專用權屬于加多寶，廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號判決書已經確定該紅色包裝的使用權人是加多寶公司。加多寶可能基于此種權利阻止廣藥集團紅罐王老吉上市。
綜上，王老吉商標爭議案，除了加多寶和王老吉是否會成為中國的可口可能和百事可樂外，還給我們留下了無限想象，對企業商標戰略有重要的借鑒意義，值得我們深入的思考。筆者也期盼著加多寶和王老吉能成為中國的可口可樂和百事可樂。
作者：儲濤 單位：北京盈科（武漢）律師事務所
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