[ 葉林 ]——(2012-3-28) / 已閱7870次
（一）重構登記機關的地位和職權
登記機關雖為行政機關，在履行登記職責時，卻主要承擔社會服務職能。即通過登記機關的登記活動，準確揭示企業及其營業的真實情況。信息公開是商業登記制度的最重要價值，登記機關有效地向交易各方提供有關企業及其營業的真實情況，有助于減少交易欺詐，提高商業交易的安全性。如果登記機關只重視與申請人之間的關系，忽視信息公開在保護交易相對人和社會公眾利益中的作用，不僅背離了商業登記的基本功能，還將加劇商業登記法的公法化趨勢。
筆者認為，突出登記機關的社會服務職能，有助于明確登記機關的職權。在實踐中，為了盡力擴張登記機關的責任，有學者主張登記機關具有實質審查職責；為了限制登記機關的責任和風險，有的學者又主張登記機關只負責形式審查。筆者認為，既然商業登記的目的在于揭示事實真相，就必須承認登記機關同時承擔了實質審查和形式審查義務。登記機關只是商業交易安全的把門人，不是交易損失的承擔者。登記機關并不因為登記錯誤而當然承擔責任，登記錯誤乃至造成損害并不是登記機關承擔責任的歸責原因，登記機關只應對其較嚴重的過錯所導致的錯誤登記承擔責任。登記機關應消除承擔責任的顧慮，認真審查登記事項的合法性、真實性和準確性，不應太過顧慮登記活動造成的損害后果。
（二）抑制商業登記法過度公法化的趨勢
各國商業登記法大都是滲透了公法因素的私法規范，不是純粹公法意義上的商業登記法。我國古時就有在官府登記的傳統，目的是為了便于國家征收稅款，而很少重視登記信息的公開，也很少關心對企業、相對人和公眾利益的保護。我國現行商業登記法延續了這種傳統，私法規范屬性不足。筆者認為，即使承認我國商業登記法中的公法因素，也應將其視為“弱公法因素”。
我國學者雖將商業登記視為行政許可，但在行政許可的本質上，學術界存在解禁說、賦權說和折中說之分；在行政許可的種類上，亦有普通許可、特許、認可、核準和登記之別。不同種類的行政許可，行政許可的強度存在差別。如果將商業自由視為公民的基本權利，并且秉持商業自由原則，行政許可所依托的解禁說、賦權說或折中說就將失去存在的基礎，為了實現營業而申請行政許可的，登記機關也應給予寬松對待，就此而言，商業登記只是一種弱公法現象。商業登記法的過度公法化，淹沒了商業登記法的私法屬性。我國立法者應在尊重商業登記法私法規范的前提下，減少其中的公法因素，妥善處理私法和公法規范的關系，避免私法和公法規范界限模糊的狀況。
（三）發掘商業公告制度的積極作用
商業登記旨在揭示企業及其營業的真實狀況，信息公告無疑是商業登記法的核心內容。在當今社會，隨著電子和信息技術的廣泛應用，各國在堅持商業公告傳統規則的同時，不斷調整信息公開的手段，甚至擴大信息公開的范圍。但我國商業登記法卻正在朝“重登記、輕公示”的方向發展，有些行政法規甚至廢棄了信息公告的規則，這種狀況引發了有關商業登記效力的重大爭議。
嚴格地說，社會公眾對于登記信息和事項的了解，主要是因為登記機關公示有關信息和事項所致，而不是基于申請人辦理了商業登記的事實。否則，即使獲準登記的事項，也未必為相對人和社會公眾所知，也應產生約束力。我國商業登記法不僅應當建立完善的信息公開規則，還應明確規定社會公眾有權查詢的信息范圍。在實踐中，交易相對人通常只能查閱登記事項，卻不能查閱與登記事項有關的輔助文件。有些當事人為了獲得企業信息，甚至要疏通門路，這在客觀上形成了登記機關的職務特權，容易誘發復雜的社會和法律問題。面對如此情況，我國應結合電子化社會的實際狀況，在完善信息公開制度的同時，適度調整現有的公開制度。
綜上所述，我國商業登記法基于歷史原因而采用了分別立法的模式，基于多種現實原因而強調商業登記法的公法屬性，這種狀況造成了法律規范的沖突和立法資源的浪費，不僅不能真實地反映商業登記法的法律屬性，也無法滿足商業實踐的客觀需求。因此，在我國未來的商業登記立法進程中應當重構其兼具公法性質的私法規范屬性。
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