[ 鄧利強 ]——(2003-9-12) / 已閱20010次
制度的優化有一個過程，現時條件下的醫患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟已成為當今醫事法學界關注的一個重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫方的舉證責任也是一個趨勢，如日本的醫療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下損害的發生“非過失不致發生”則法官可以推定被告（醫方）存在過失，若醫方提不出反證，則醫方承擔敗訴的風險。
德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經驗為基礎，從某種損害事實可以推出“過失”的存在，此時若被告要推翻上述推定則必須提供相應的反證，否則推定成立。如病人術后體內遺留醫療器械，可徑行推出醫方過失的存在。
我國的法律體系與德國、日本相似，上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關系的舉證責任都加給醫方。根據我國的司法實踐醫療侵權案件應適用什么樣的舉證責任呢？我們認為我國醫療侵權案件仍應適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯、因果關系負一般的舉證責任，但是考慮到患者沒有醫學專業知識，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標準達到科學、準確的地步。醫療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫方的過失造成，當患者盡到上述舉證義務后，再由醫方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫療行為造成、醫方不存在醫療不當；考慮到人類對醫學認識的局限性，若醫方不能證明這兩點也不應主觀認定醫方有責任，應由法官采用自由心證的原則確定訴訟結果。
綜上我們認為最高人民法院法釋『2001』33號司法解釋中第4條第8項“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”應取消；若認為完全取消不利于保護患者的權益可在取消的同時單列一條：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任應首先舉證，再由另一方當事人舉證。醫療機構應當證明醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯；若醫療機構舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責任”，我們認為醫療侵權案件這樣分配舉證責任足以起到保護患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責任也只是現行醫療體制下的權宜之計，不應作為今后民事證據法分配醫療侵權舉證責任的依據，優良的醫療體制和責任保險體制才是解決醫患矛盾的根本出路。
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