[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱16501次
我國1993年頒布的《反不正當競爭法》規定了商業秘密的概念、侵犯商業秘密行為的方式、侵權行為的歸責原則以及侵權行為法律責任。但從實踐來看，企業依據《反不正當競爭法》提起侵權之訴的數量卻遠遠低于依據競業限制協議提起違約之訴的數量。其主要原因在于，不正當競爭行為的認定必須符合法律規定的侵權行為要件，相對于對于違約行為的認定難度較大。原因有三：
第一，關于不正當競爭行為的類型。目前主要限于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段等違法方式獲取商業秘密，對于雖不知是違法獲取，但明知是他人的商業秘密仍予以披露、使用或允許他人使用的行為并無禁止，而這恰恰是大多數新用人單位與競業限制勞動者建立勞動關系以規避法律責任的避風港。
第二，關于不正當競爭行為的歸責原則。目前通常將商業秘密侵權行為認定為一般侵權行為，適用過錯責任原則，舉證責任上適用“誰主張，誰舉證”，但商業秘密侵權行為由于其本身的隱蔽性，證明其主觀過錯非常困難。
第三，關于實際損失的證據證明。《反不正競爭法》規定了經營者實際損失的兩種計算方法：被侵害經營者的直接損害、侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。但由于市場的復雜性，受害人的直接損失和侵權人的獲利都難以確定，在實踐中，不少經營者就由于實際損失的舉證困難而放棄了對不正當競爭行為的侵權之訴。
因此，筆者建議，強化《反不正當競爭法》對商業秘密保護的功能需從以下幾個方面進行完善：
第一，對于雖不知是違法獲取，但明知是他人的商業秘密仍予以披露、使用或允許他人使用的行為應界定為侵權行為。例如，錄用了違反競業限制義務勞動者的新用人單位在明知或應知勞動者與原用人單位簽有競業限制協議而仍然與勞動者建立勞動關系的，對于原用人單位的損失應當承擔賠償責任。其理論依據為構成債權履行之侵害。根據鄭玉波先生的觀點，債權之侵害有三種情形：（1）債權歸屬之侵害；（2）債權標的物之侵害；（3）債權履行之侵害。[8]對他人債權之侵害也能構成侵權行為已成為大陸法系學者及司法實踐之通說。
第二，對商業秘密侵權案件以過錯推定責任為主。通過舉證責任倒置、推定、轉移等方式，由原告證明被告的侵權行為，而由被告證明自己有無盡到善良注意義務，否則就推定被告有過錯，并承擔侵權民事責任。
第三，對于賠償數額的計算，增加商業秘密的許可使用費為計算標準。《專利法》第65條規定，對于侵犯專利權的賠償數額，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。在侵害商業秘密的賠償中，也應明確可以適用該條標準。
注釋:
[1]劉繼峰：《論競業禁止協議的濫用及制度完善——兼評我國勞動合同第23、24條的規定》，載《學術論壇》2009年第6期。
[2]黃昆：《本案中的勞動者應當履行競業限制義務嗎（上）》，載《中國勞動》2011年第2期。
[3]盛建：《約定競業禁止的比較法分析》，載《司法論壇》2005年第2期。
[4]［美］哈羅德·德姆塞茨：《所有權、控制與企業》，段毅才等譯，法律出版社1999年版，第170頁。
[5]馮彥君、王佳慧：《我國勞動法中應設立競業禁止條款——兼談彌補我國〈勞動法〉第22條的立法缺失》，載《吉林大學社會科學學報》2002年第6期。
[6]張心全：《＜勞動合同法＞競業限制條款法外解讀》，載《中國勞動》2007年第11期。
[7]《各國競爭法對于商業秘密保護的立法例及其特點》，http：//news．9ask．cn/zclaw/symm/smbh/201104/1161156．shtml，訪問日期：2011年7月11日。
[8]鄧玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年3月版，第131頁以下。
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