[ 保定律師張榮安 ]——(2011-12-13) / 已閱10154次
《侵權責任法》第五十八條規定：“患者有損害，因下列行為這一的，推定醫療機構有過錯.（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；”
上述規定可以分解為：違反法律的醫療行為；違反行政法規的醫療行為；違反規章醫療行為；違反診療規范的醫療行這等四種情況，前三種都是違反成文法的行為，實行推定確定過錯較直觀。然而違反診療規范的行為則存在很大困難，這與診療規范的內容和形式有關。
一、成文的診療規范難查找。在醫學領域存在著大量的醫學專著和教科書，這些專著和教科書將成熟的醫療方案相對固定下來，指導和規范著醫生的診療行為。比如：切除膽囊后要留置型“T”型管引流，待碘造影顯示通暢后再將“T”型管撥出。如果某醫生未留“T”型管引流，膽汁流入腹腔引發腹膜炎，我們可以認定這位醫生“違規了”，推定他有過錯。但對于這些醫理常規，法官和律師是很難找到的。即便看到這樣的專著，因對醫理不熟怕是不敢斷定。再如：注射青霉素必須做皮試，這是大家公認的，某護士未做皮試注射后發生了過敏反應，我們都可以推定有過錯，這是一個知名度很高的話題，假如再換另一種藥的話，法官和律師就很難查找了。伴隨而來的是傳統的做法——委托醫學鑒定。
二、約定俗成的診療規范不懂。除專著和教科書以外，在醫療衛生系統還存在著許許多的約定俗成的診療規范，在本專業工作的醫務人員都知曉，外專業則不然。同是醫生，并且在同一醫院工作，從事婦產科的不熟悉五官科的診療規范，從事內科的不熟悉外科的診療規范。對于非醫療衛生人員來說更是不懂。比如，本人曾遇一起醫療事故，24歲的女青年患單純性甲狀腺結節，上午11時到衛生院去診治，醫生經過物理檢查后認為診斷沒問題，約其下午3時做手術。結果下午將病人領進手術室后，因一支利多卡因頸叢神經麻醉后休克，再加上搶救不及時，最后形成腦梗留下半身麻木的后遺癥。這起事故因初次參加鑒定的委員內科專家占多，都知道上“利多卡因|”用于麻醉是不需要皮試的，得出的結論是醫生沒有違規行為，這一結果被鑒定成“醫療意外”，當然不構成醫療事故。但在重新鑒定中增加了外科專家，這些專家對起手術的過程都提出了質疑，認為上午11時檢查，約其下午手術，未完善必要的診斷和檢驗、確診、排除等鑒別診斷手續，沒有術前準備工作，本身就是違反手術常規的。這起醫療事故才被確認。本例鑒定表明了不同專業對診療規范的掌握程度是不同的。
面對眾多約定俗成的診療規范，法官、律師以及法醫無人敢去推定。最終的作法仍然是——委托醫學鑒定。
從上述分析可以看出：《侵權責任法》實施以后，醫學鑒定仍然是醫療損害案件公正審判不可缺少的技術支撐。問題是由誰鑒定？由哪個機構鑒定。這是當前立法機構正在考慮的問題，但有一點本人認為是成熟的，由法醫鑒定離不開臨床專業人員，由醫學會鑒定有時也約請法醫參加。鑒定機構的核心人員離不開臨床專業。讓業外人士去“推定”肯定是行不通的。
