[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱26980次
衡平裁判的正當性理由，同時也是為了保障法律適用的統一性。同時，歷代都有
編錄司法官典型判例的書籍出現，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在
秋審之時難定實緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級司法官判案的準繩，
如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近
受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國的法律淵源地位，判例在
我國的作用只有同法律的作用聯系起來才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時
，我們所繼承的大陸法系又已發生了變化，一定程度上也承認為判例的法律淵源
地位，在這種情況下，加速對判例在我國的法律地位的研究也就顯得更為迫切和
重要。
二、判例固有的法律淵源價值是社會需求賦予的
霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。”這句話已經道出
了法律與其它社會科學區別的一些輪闊，也道出了判例作為一種成文的典型法律
經驗的法律價值和意義。在這一點上，普通法系國家因判例的造法作用，將判例
固有的法律價值發揮得淋漓盡致；相反，在大陸法系國度里，判例的作用僅停留
在法官認知法律需要或認為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立
法者事先確立的法律框框內進行思維活動，應用演繹推理的邏輯思維來定性下判
，以法律規定為起點確立大前提，以具體的案件事實為小前提，最后合乎邏輯規
則地推導出結論。這樣的辦案方式，在立法者預見的范圍內應當說僅僅是1+1=2的
問題，外理結果不會太大的出入和差距，然而，當面對社會關系不斷變化和千差
萬別的案件事實時，演繹推理中的小前題已經遠遠超出了立法者的事先預見范圍
，同時社會不會因立法者思考不到位而降低對解決糾紛的速度要求，法官也無法
回避這些問題，因此，最終的結果只能更是智者見智，仁者見仁，司法的統一性
也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到
社會的情形問題，而且還要考慮到立法技術性問題，這些問題決定立法速度是遠
遠趕不上司法的適應速度。此時此境，人們除了寄希于一種開放性的法律體系外
，別無選擇。要建立一種開放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，
判例隨著社會的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。
三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求
天津高級人民法院最近規定了被選中的判例可以成為本行政區域內今后類似
案件判決的參照標準，我們暫且不去評論是否突破了現行的法律規定，但作為擔
負著一方指導辦案任務的上級部門，采取一定方式來促進當地司法的統一性，是
完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用
相同法律條款審理相同或相似類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決，像本
論文篇頭提到的“三案例”也是當今司法一定程度存在的法治問題的“微縮”現
象，也折射出當今司法普遍讓人感到擔心的問題。許多學者為此也開出多張藥方
，一種是大力提高法官業務素質，提高法官準入門檻，力求法官對法律的認識和
適用的統一性；一種是加大最高院的司法解釋，用適變應對萬變；一種是在盡量
將社會各種關系囿于法律之內同時，用判例來解決框外的例外事件。換句話說，
就是引入判例的固有的法律淵源價值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多
或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。
筆者認為，第一張藥方，應當說這是一個不變的定律，提高法官的業務素
質和責任意識，無論在何時何地都是不能放松的，也是法官專業化管理不可缺少
的重要組成部分，但目前一時間要法官都變成具有哲學型洞悉力的法官那是不可
能的，法律是一門藝術，一個人要獲得對她的認識，應當要通過長期學習和實踐
，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來解決目前司法不統一的問題，是有
點遠水救不了近火的感覺。至于第二種藥方認為可以通過最高院建立快速的司法
反應機制，以適變應對萬變。這種觀點存在許多問題，首先，釋法技術沒有辦法
滿足這種需求；其次，我國地域遼闊，社情千差萬別，本身立法上就只能針對普
遍性問題，過細過具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符
合情理了，這樣細致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理；第三，社會的信息
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