[ 師安寧 ]——(2011-11-10) / 已閱27169次
因此，如果出資者之間約定的土地出資權(quán)能除場地使用權(quán)外而不包括其他土地權(quán)能的，則當(dāng)該宗出資土地被征收時公司并不享有土地征收行為所產(chǎn)生的補(bǔ)償受益權(quán)。尤其在中外合資企業(yè)中，由于中方因該地權(quán)投資而享有股權(quán)的對價實際上是土地租金，這在合資企業(yè)法律制度中有著明確規(guī)定，即合營企業(yè)所需的場地使用權(quán)，已為中國合營者所擁有的，中國合營者可以將其作為對合營企業(yè)的出資，其作價金額應(yīng)當(dāng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費(fèi)相同。因此，此時中方所出資的土地使用權(quán)并不是合資企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容，亦不存在地權(quán)過戶的問題，在清算時亦不得將該土地資產(chǎn)作為合資企業(yè)的清算財產(chǎn)而對外承擔(dān)民事責(zé)任。此時即不存在適用公司法“解釋三”第八條的法律基礎(chǔ)。
與場地租賃權(quán)類似的是以某種“用益權(quán)”作為投資內(nèi)容的出資形態(tài)，其特征是被出資公司可直接使用該實物但該物卻并非公司法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容。例如在融資租賃形態(tài)下的設(shè)備出資對于被投資公司而言法律風(fēng)險似乎很小，此時的投資者在表象上似乎以“租賃物”作為出資形態(tài)，但實際上是在以支付租金的方式進(jìn)行現(xiàn)金投資。顯然，不能將租賃權(quán)投資等同于實物投資，故并不存在投資人與公司之間關(guān)于物權(quán)變更的問題。因此，融資租賃情形下的實物出資也不存在一個指令過戶的法律空間，該類出資物也不是公司法人財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成內(nèi)容，不得在清算時將融資租賃物納入清算范疇。
公司法“解散三”第十條作出相關(guān)聯(lián)的規(guī)定，出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股東權(quán)利的，法院應(yīng)予支持。
事實上，在適用上述第十條前亦必然要涉及對約定出資內(nèi)容和出資形態(tài)的審查問題，而并非對該條可以不加區(qū)分地予以適用。
最主要的審查內(nèi)容是，以房屋、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)出資時其所約定的出資內(nèi)容是否包括該類權(quán)利的全部法律權(quán)能。如果是以全部權(quán)能出資的，則這三類權(quán)利都將構(gòu)成公司法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。否則，在公司解散時涉及的房地產(chǎn)權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利將要由原出資者“回收”而不得將之納入清算財產(chǎn)或?qū)ν獬袚?dān)民事責(zé)任的范疇。
五、幾種特殊的股權(quán)流轉(zhuǎn)形態(tài)
（一）股權(quán)出資與換股交易
股權(quán)出資的基本原理是，投資者A將其在甲公司享有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給擬投資的乙公司，但其在乙公司處取得的對價不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而是該公司一定份額的股權(quán)；此后，乙公司成為甲公司的股東，A成為乙公司的股東。顯然，股權(quán)出資中的核心問題是股東身份置換，即A由甲公司之股東置換為乙公司股東，乙公司變身為甲公司之法人股股東，自此股權(quán)出資和換股交易同時完成。
股權(quán)出資的原理簡單，但其合法性和有效性取決于多重條件的制約。主要涉及的情形包括：
一是投資者在原公司中所持有的股權(quán)應(yīng)當(dāng)具有合法性和可轉(zhuǎn)讓性。凡是出資協(xié)議或章程約定某類股權(quán)在不符合特定時限要求或是特定轉(zhuǎn)讓條件的，則在“解禁”范圍與期限內(nèi)該股權(quán)因不具有可轉(zhuǎn)讓性而無法成為股權(quán)出資的標(biāo)的物。
二是用于出資的股權(quán)不存在權(quán)利瑕疵和負(fù)擔(dān)。權(quán)利負(fù)擔(dān)一般包括股權(quán)或股份設(shè)定了質(zhì)押或抵押擔(dān)保，此種權(quán)利負(fù)擔(dān)無論是對公司內(nèi)部股東或?qū)ν庠O(shè)定的擔(dān)保均可構(gòu)成。有關(guān)司法解釋對股權(quán)“瑕疵”未作明確界別，但筆者認(rèn)為股權(quán)瑕疵至少應(yīng)當(dāng)包括出資不完整和存在權(quán)屬糾紛兩類情形。出資不完整又包括未出資和出資不實兩類情形，對于未出資股東之所謂“股權(quán)”應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其可轉(zhuǎn)讓性；對于出資不實的股權(quán)，即雖未完整出資但卻存在一定出資事實的股東應(yīng)當(dāng)在確定其實有股權(quán)后允許其對外轉(zhuǎn)讓和出資。
三是投資者必須尋求到兩方公司的“雙重認(rèn)可”后才能最終完成股權(quán)出資的合法程序。兩方公司即包括其持股原公司甲和擬投資新公司乙；雙重認(rèn)可是指投資者A的身份要取得乙公司及其股東的認(rèn)可；乙公司要取得甲公司及其股東的認(rèn)可，且在甲公司中沒有股東主張對A之股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。顯然，股權(quán)出資的實務(wù)操作是很復(fù)雜的。
司法實務(wù)中的難題是，隱名投資者的“股權(quán)”是否能夠用于出資？應(yīng)當(dāng)說，從理論上來講是可以的，但實踐中的難度和復(fù)雜程度較高。因為隱名投資股權(quán)必須先履行其公司內(nèi)部的“準(zhǔn)正”程序并轉(zhuǎn)換為該公司合法的顯名股權(quán)后才具有對外出資的條件。
隱名投資的內(nèi)部“準(zhǔn)正”實際上是按照公司吸收新股東的程序來完成的。雖然有的隱名投資者早已存在于公司之中且被其他股東所熟知和認(rèn)可，但此種“默示”式的認(rèn)可并不能自動產(chǎn)生吸收新股東的法律效力；同時，隱名投資者也不得僅以公司和其他股東的“默認(rèn)”而要求法院直接保護(hù)其“顯名化”的權(quán)利。
顯然，隱名投資者要通過“股權(quán)出資”的方式而在原公司“脫身”并進(jìn)而轉(zhuǎn)化為新出資公司的合法股東其法律障礙的復(fù)雜性可想而知。
�。ǘ┕蓹�(quán)流轉(zhuǎn)與“善意取得”
股權(quán)的善意取得是受讓人從無處分權(quán)人處或雖有處分權(quán)但存在多重充分的行為人處合法取得股權(quán)的一種法律制度。
“善意取得”本來是大陸物權(quán)法中對無權(quán)處分行為的一種效力認(rèn)可制度。根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人并符合“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”情形時，受讓人有權(quán)取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。同時規(guī)定，當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。
那么，能否把物權(quán)法中的善意取得制度適用于公司法中的股權(quán)流轉(zhuǎn)行為中來，顯然是一個具有重大法律價值的問題，因為諸多股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛按照善意取得制度來調(diào)整則其困局將迎刃而解。現(xiàn)在，公司法“解釋三”對此作出了貢獻(xiàn)。其規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。
這里，關(guān)于“一股二賣”之類的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛“解釋三”明確準(zhǔn)許參照適用物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的法律制度，這顯然是一個補(bǔ)正立法漏洞的創(chuàng)設(shè)性之舉。但是，真正的問題是如何界別股權(quán)受讓人的“善意”。一般而言，受讓人對轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利瑕疵“不明知”且已經(jīng)支付合理對價或沒有“惡意串通”等故意的情形都可以構(gòu)成受讓方為“善意”第三人的根據(jù)。
在某些非典型的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中，受讓人應(yīng)當(dāng)被賦予了更多的注意義務(wù)，例如公司股權(quán)的擔(dān)保糾紛。擔(dān)保雖然是一種或有債務(wù)，但因其涉及股權(quán)的流轉(zhuǎn)性故當(dāng)然亦應(yīng)當(dāng)歸類于一種非典型的股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛。根據(jù)公司法第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額�！ 」緸楣竟蓶|或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
現(xiàn)在的問題是，如果公司內(nèi)部并沒有履行決策程序，或擔(dān)保人提供的有關(guān)決議文件虛假的，則該類擔(dān)保行為的效力如何？
這個問題的難度在于合理界定債權(quán)人的附隨義務(wù)，也即如果債權(quán)人作為第三人已經(jīng)注意到了合理的審查義務(wù)，則其可以援引善意取得制度要求保護(hù)自身的權(quán)益。此時，即便擔(dān)保方內(nèi)部決策程序有瑕疵，也不影響債權(quán)人實現(xiàn)該擔(dān)保物權(quán)。
筆者認(rèn)為，“合理”的范圍是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保方提供有關(guān)決議文件并由其承擔(dān)該文件真實性及有效性瑕疵的責(zé)任，債權(quán)人的附隨義務(wù)是從形式上審查其完備性，但不得要求債權(quán)人承擔(dān)對此類文件真實性及有效性的審查責(zé)任。因此，善意取得制度在股權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛中具有重大的法律價值，司法實踐中應(yīng)當(dāng)重視該制度的適用問題。
�。ㄈ┕蓹�(quán)流轉(zhuǎn)中的定價與評估機(jī)制
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