[ 葉文炳 ]——(2003-6-22) / 已閱27816次
在法院調解中，一般調解人員與 審判人員的身份是獨立的。例如，在美國的“和解會議
”中，主持和解的法官一般不是對此案進行審判的法官。德國、日本、臺灣地區(qū)則都 有
受命法官(推事)和受手法官(推事)的規(guī)定，通常主審法官可以詢問、鼓勵當事人和解，但
要涉及到實質問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官(推事)或受托法官(推事)。
調解人員和審判人員的分離，使當事人自主協(xié)商，達成協(xié)議的過程從審判程序中相對獨立
出來。對于主審法官來說，案件是否因和解而結案，與其利益無多大關系。因此法官失去
了強烈促成和解的欲望。同時，在和解過程，由于主審法官不能介入，使其失去了利用潛
在的國家審判權的強制力干涉的可能性。
目前，我國法院已經進行的“大立案”改革又一次在重構法院調解中體現(xiàn)出優(yōu)越性，也為
審調分離創(chuàng)造了條件。我們可以利用已經劃分好的庭前準備程序和庭審程序這二個階段進
行審調分離，將調解放在庭前準備程序之中，庭前準備人員(包括庭前法官、助理法官和
書記員)和庭審法官分而設立，在規(guī)定范圍內的案件均應在庭前準備人員主持調解。庭前
調解工作由庭前法官或經授權有調解權的助理法官和書記員主持，庭審法官則負責案件審
理，不參與庭前程序。庭前準備人員在從事程序事務性工作過程時(包括舉證時限的確定
、證據交換、組織雙方當事人證據展示和交換，歸納和確認雙方爭議的焦點等等)，在征
詢雙方當事人同意或雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不
成功則將案件產即轉入準程序中。通過這樣模式的建立首先能有效將調解權與審判權分離
開來，使的當事人的合意免受審判權的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調解結果的
公正，保護當事人的合法權益。第二，通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當
事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。在
美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通
過談判交涉的方法得到了解決。第三，符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質不高是
不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我
國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭
前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增
多的訴訟中解脫出來，以真正實現(xiàn)“精審判”。
在庭審程序中，法庭一般不再進行調解(除了當事人雙方明確表示同意外)，也就是說庭審
和解必須在雙方當事人都在場的情況下才能進行；或者法官作為中立第三方主持和解；或
者雙方排除法官的介入而自主地協(xié)商。在雙方當事人都在場的情況下，即使法官提出了和
解意見，雙方當事人都可以同時知情，并根據自己的意愿決定是否采納。實踐中美國法官
在審前會議和法庭上試行和解，日本法官在辯論準備程序中的和解意見以及德國法官在訴
訟任何階段的和解行為之所以未被視為強制調解或很少受到違反處分原則的責難，很大一
部分歸功于這種和解是在雙方當事人都在場 的情況下開誠布公地進行的，除此之外庭審
法官做任何的調解欲圖都將被視為非法。
4、規(guī)范庭審法官的調解的方式。
我國民事訴訟法及相關解釋并未規(guī)定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂
“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方
達成一致的意見。實際上采用這種調解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當事人都不知道對
方的真實意思下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，庭前調解由于
是在沒有任何壓力下進行，其調解形式可以多種多樣，只要是有利于調解的方式和藝術，
比如“背對背”的調解方式等方法盡可以采用。但對于庭審中的調解則應該借鑒其他國家
和地區(qū)的立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，明確規(guī)定庭審
調解應當公開進行，即從調解開始到達成調解協(xié)議都必須是雙方當事人或代理人共同在場
的情況下方有效。禁止“背對背”調解，不公開進行調解屬程序違法行為，這樣有利于杜
絕調解人員(主審人員)借用自身的潛在強制力進行暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協(xié)
商達成協(xié)議。另外庭審法官在調解過程中應處于中立、公正和消極的地位，法官不應發(fā)表
個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調解。鑒于我國國民法律素質不高的基本國
情，如果當事人是對法律理解偏差造成調解不成時，法官可以依據有關法律法規(guī)，對當事
人的請求在雙方在場時作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的問題，以促使當事人達成
調解協(xié)議。
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