[ 朱學加 ]——(2003-5-30) / 已閱15729次
試析姚明與可口可樂公司肖像權糾紛事件中的法律問題
上海大學法學院2001級研究生 朱學加
現代社會中，商業和競技體育是緊密結合的，一個成功的體育明星所體現的商業價值異常巨大。姚明就是這樣的一個例子，作為中國最有影響力的籃球明星，姚明高大的形象所代表的年輕、活力，向上的精神，正是許多面對年輕人消費群體產品的最佳廣告選擇。世界著名飲料巨頭可口可樂公司也不能例外。但是，兩位巨人間卻由于廣告中的肖像權問題發生了糾紛。
糾紛的情況大致是，中體經紀公司作為中國男籃的商務總代理，為可口可樂（中國）飲料有限公司與中國男籃簽下了3年的合作協議，其中包括使用國家籃球隊的整體肖像的權利。可口可樂公司隨即便在上海市場上銷售的可口可樂標貼紙及罐體上使用了巴特爾、姚明、郭仕強3人的形象，姚明站在兩人中間，處于顯著位置。今年2月份與百事可樂簽約的姚明對此提出抗議。而可口可樂公司則認為，根據贊助合同及中國籃球協會及其商務代理機構中體經紀管理公司的授權，該公司有權使用３名或３名以上的中國男籃球員之整體肖像于產品包裝或廣告上。因此其行為不構成侵權。
肖像就是以某種方式固定于物質載體之上，并表現人的面部特征，或者至少包含面部特征的視覺形象。肖像權是指公民在自己的肖像上所體現的利益為內容的具體人格權，它包括肖像所體現的精神利益和物質利益。
關于本案，可以提出幾個問題：一、“整體肖像權”是否有法律依據？我國民事法律中，直接規范肖像權的只有民法通則第100條之規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”此處沒有對所謂“整體肖像權”作出任何界定，在其他民事法律法規中，我們也找不到任何涉及整體肖像權的規定，因此可以說：至少就目前而言，整體肖像權在我國僅僅具有學理研究的意義，而不是一項法律規定的權利。
二、中體經紀公司和中國籃球協會能不能授權他人使用球員的肖像？由于“整體肖像權”得不到法律支持，當然不能將一項沒有法律規定的權利授予他人，因此上述雙方是否能基于球員隸屬于國家隊，受籃協管理這個事實而直接獲得他們的肖像使用權就成為問題的關鍵。國家體育總局曾于1996年發出505號文件，稱“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家所有”。然而，將之比較民法通則第100條，可以看到，體育總局的該項規定憑借著行政權力將原本屬于公民個人的肖像權攫為己有，而且不經過與運動員本人的協商，這與民法通則的精神是不符的。我們知道，作為國家根本大法的民法通則的法律效力要遠遠高于體育總局的內部文件，因此，在兩者發生沖突時，當然應以民法通則的規定為準。所以，上述兩個單位并不能獲得運動員的個人肖像權等無形資產，自然也就不具備再將此權利授予他人的資格。因此該授權合同至少是部分無效的。
三、“國際慣例”，“行業規范”是否能適用？一般來說，在法律沒有明確規定的情況下，行規，慣例應當適用于此領域，可口可樂辯稱只要征得其所在俱樂部同意和主管機關同意即可使用運動員肖像而不需征得其本人同意是國際慣例。但是，即使這樣的慣例存在，使用這樣的國際慣例處理糾紛有一個重要的原則就是不違背現行國家法律的規定，而正如前述，民法通則已經明確規定了使用個人肖像需要經過本人的同意，因此，在有了明確相反規定的情況下，所謂“國際慣例”并不能適用。
學理上一般認為，侵害肖像權有三個構成要件：一、有肖像使用行為。二、未經肖像權人同意而使用。三、無阻卻違法事由。民通意見第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”根據該構成要件和司法解釋，可口可樂公司已經完全符合侵權的條件。
