[ 王禮仁 ]——(2011-9-18) / 已閱31135次
《婚姻法》解釋(三)的三大缺陷
王禮仁
【內容摘要】婚姻法解釋三存在三大缺陷，即：1、解釋條文內容錯誤；2、解釋條文內容正確，但理論基礎錯誤；3、解釋條文的立場錯誤。這是我國長期以來重財產輕身分的結果。
【關鍵詞】婚姻法解釋三；財產法；身份法；身份財產
婚姻法解釋(三)有許多亮點，包括我的有些建議和看法也在其中。但我仍覺得不盡完美，還有一些污點或缺點。客觀地說，一個司法解釋沒有缺點是不可能的。關鍵是如何發現缺點，并加以檢討和改進，以便最終消滅缺點。有鑒于此，筆者將自己所認為之主要缺點列舉出來，并稍加分析，以供大家評判。
首先應當指出的是，筆者所說的缺陷，只是一孔之見，有些缺陷在他人看來則是優點。筆者所認為婚姻法解釋(三) 之缺陷，歸納起來主要有三個方面：1、解釋條文內容錯誤；2、解釋條文內容正確，但理論基礎錯誤；3、解釋條文的立場錯誤。至于其他問題，如解釋第15條的規定（屬于不解決實際問題，價值不大的規定）等，不在此討論。
一、解釋內容錯誤
解釋內容錯誤，就是解釋條文規定的內容是錯誤的或者明顯不恰當。這種情形在解釋中有兩處。
（一）解釋第1條第2款的規定明顯錯誤
解釋(三)第1條第2款規定，婚姻登記瑕疵糾紛通過行政復議或行政訴訟解決。該規定沒有選擇民事訴訟而選擇行政復議或行政訴訟，顯然不符合婚姻訴訟的特點和現行法制狀況。1、所謂“行政復議”行不通。行政復議法頒布于婚姻法修訂之前，修訂后的婚姻法對婚姻無效的列舉式立法模式，已經排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能，而且行政復議的功能也不適用涉及確認婚姻關系效力的糾紛。因而，對涉及確認婚姻關系的婚姻登記糾紛，不能適用行政復議法。為此，國務院根據修訂婚姻法的規定，在《婚姻登記條例》和有關規定中，均已經取消了婚姻登記機關處理婚姻登記瑕疵糾紛的職能和權力，行政機關已經無權處理婚姻瑕疵糾紛，不能通過行政復議程序解決。2、所謂“行政訴訟”，也不符合婚姻糾紛特點。由于受行政訴訟功能限制，婚姻登記瑕疵糾紛難以通過行政訴訟解決。因而，解釋的規定實際上只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應付性交代，事實上根本不管用，如同一張空頭支票。3、婚姻登記是民事登記，婚姻登記瑕疵糾紛是民事糾紛，應當通過民事訴訟解決，解釋未予明確，是一種失策。關于該條文的缺陷分析，詳見《<婚姻法>解釋(三)中的空頭支票如何兌現？》、《行政復議法不適用涉及確認婚姻關系效力的婚姻登記瑕疵糾紛》等。
（二）“變更監護關系后”才能代為起訴離婚的規定不當
解釋(三)第8條規定，“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或者財產權益行為,其他有監護資格的人可以依照特別程序要求變更監護關系；變更后的監護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理”。該條中規定的“變更監護關系后” ，才能代為起訴離婚的規定不僅多此一舉，而且明顯不當。
無行為能力人的其他法定代理人代理離婚訴訟，根本不需要變更監護權，上述規定不僅增加訴累，且理論邏輯不通。
無行為能力人離婚訴訟，不能由配偶代理，主要是因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”，[1]其配偶不能代理訴訟，而應由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人。這種離婚訴訟代理根本無需以變更監護為條件，國外和我國臺灣地區均是如此。
如果他人代理無行為能力人對其配偶提起訴訟，都以變更監護關系為條件，無論是從邏輯上，還是從客觀現實來講，都是行不通的。比如，無行為能力人受到其配偶虐待或遺棄時，無行為能力人的近親屬不是代理無行為能力人起訴離婚，而是代理無行為能力人起訴其配偶停止虐待或遺棄等侵權行為，對此，按照解釋規定的邏輯，豈不是也要先變更監護關系，近親屬才能起訴，待打完官司后再把監護權變更給無行為能力人的配偶嗎？
如果按照這種邏輯再繼續深究，問題就更大了。假如無行為能力人的近親屬沒有變更監護關系就不能行使訴權，那無行為能力人的近親屬沒有取得監護權，又怎么能夠行使變更監護關系的權利呢？按照解釋的邏輯，無行為能力人的其他近親屬根本無法取得監護權。
所以，解釋的理論經不起推敲，容易給司法造成混亂，徒增當事人訴累和司法負擔。實際上，這種訴訟根本不需要以變更監護關系為條件。
1、從實體法和程序看，無行為能力人的法定監護人可以代理起訴離婚，沒有法律障礙。2、有的近親屬事實已經在行使監護職能，并不存在監護權爭議，沒有必要再搞法律形式上的變更。3、監護與代理訴訟，是兩個不同性質的法律問題。4、離婚起訴并不一定判決離婚。所謂“受虐待、遺棄”只是一種訴訟事由，是否成立需待審判后確認。起訴后判決不離婚怎么辦？5、“夫妻之間訴訟，利益相反”，其性質決定了必須由他人代理。詳見筆者《無行為能力人離婚訴訟不需要變更監護權》。
當然，無行為能力人如果存在監護不落實或有爭議時，無論是離婚或不離婚，法院都可以依法指定監護人。但這是另一法律性質的問題，它與是否可以提起離婚訴訟沒有必然關系。
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