[ 郭寶明 ]——(2003-2-19) / 已閱28222次
馳名商標認定新原則之思考
郭寶明
近日，國家工商行政管理總局商標局修改、調(diào)整了1996年發(fā)布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，從而對馳名商標的保護一改以往的大批量認定，集中管理保護的作法，轉而采取“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。這一舉措，一方面反映了我國行政機關為了履行入世承諾，不得不修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應的行政法規(guī)和行政規(guī)章的現(xiàn)實，另一方面也說明了我國在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。
一、 我國馳名商標認定保護的現(xiàn)狀及存在的問題
對于馳名商標的認定，我國歷來實行的是“主動認定為主，被動認定為輔”的兩種基本保護模式。主動認定是由國家工商行政管理總局商標局著眼于預防可能發(fā)生的糾紛，而每年從現(xiàn)實中大量存在的商標之中，根據(jù)該局1996年8月公布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，從七個方面進行認定：(1)使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域；（2）使用該商標的商品近3年來的主要經(jīng)濟指標(年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等)及在中國同行業(yè)中的排名；（3）使用該商標的商品在外國或地區(qū)的銷售量及區(qū)域；（4）該商標的廣告發(fā)布情況；（5）該商標最先使用及其連續(xù)使用的時間；（6）該商標在中國及外國或地區(qū)的注冊情況；（7）該商標馳名的其他證明文件。主動認定馳名商標可以為馳名商標所有人提供事先的法律保護，使權利人一旦察覺、發(fā)現(xiàn)有侵犯其權利的現(xiàn)象，就可以立即拿起法律武器，保護自己的合法權益。被動認定是由人民法院在審理案件、處理糾紛時，對個案中的商標進行是否馳名的認定。它以新《商標法》第4條規(guī)定的五點為認定標準，即：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續(xù)時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素。與主動認定相比，它具有針對性強，對商標可以實施跨類保護的特點。目前，我國對馳名商標的認定采用以主動認定為主、被動認定為輔。尤其是被動認定——司法認定的案例在中國還較少。僅發(fā)生在“舒服佳”一案中，即由人民法院認定“舒服佳”、“Safeguard"為馳名商標。
正如上面所述，我國在馳名商標認定保護中所采取的基本模式，憑借其“大量認定、全面保護”的特點，在我國的馳名商標保護實踐中發(fā)揮了巨大作用。但不可否認的是，這種基本保護模式同樣存在著一系列問題。首先，這種基本保護模式違背了馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不相平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發(fā)生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。而我國的這種馳名商標保護模式，則是強調(diào)突出了行政機關的主動性，對馳名商標采取的是大量認定、主動保護。因此，明顯違背了馳名商標國際保護的宗旨。其次，這種基本保護模式仍無法解決馳名商標認定保護中存在的“經(jīng)緯問題”，即：時間梯度、空間梯度。比如：某一商標在剛剛進入市場時并不馳名，但伴隨著市場化運作一定時間后，事實上成為了馳名商標。與此同時，如果發(fā)生了他人假冒、侵權，此時，又應該給予這種商標何種法律保護呢？還是這一商標在成為了馳名商標后，但實實在在，在侵權發(fā)生地并不馳名，那麼又該如何對它進行保護呢？等等。這些問題都是馳名商標認定保護中存在的時間梯度和空間梯度的問題。此外，這種馳名商標認定保護模式還存在著較多的主觀因素。（即：認定馳名商標時，受主觀因素干擾較多。）從而使得廣大企業(yè)不是注重提高產(chǎn)品的質(zhì)量和服務，而是盲目地投入巨大人力、物力、財力去追逐“馳名商標”這一漂亮的外衣。
結果，使得大多所謂的“馳名商標”名不副實，同時也極大地損害了廣大消費者的利益。（當前中國的經(jīng)濟，正處于“眼球經(jīng)濟”時代，誰是名牌，誰吸引力就大。）由此可見，原有的馳名商標認定保護模式由于存在的問題，已經(jīng)到了必須修改、調(diào)整的地步。
二、采取馳名商標認定新原則——“被動保護、個案認定”的必要性
（一） 政府履行入世承諾、規(guī)范行政行為、提高行政效率與世界規(guī)則接軌的需要
2001年底，中國正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO），中國入世一方面為企業(yè)帶來了眾多的機遇和挑戰(zhàn)，另一方面也使得政府加快了修改規(guī)章制度，規(guī)范行政行為的改革步伐。因為WTO中的一系列法律文件，除了極個別條款提到企業(yè)的外，絕大部分是規(guī)范政府行為的。其最主要的功能在于規(guī)范政府的行為，使之懂得如何規(guī)范、干預、管理市場。正如國外一些學者所稱的“WTO規(guī)則實質(zhì)上是一部國際行政法典”。因此，入世對政府的挑戰(zhàn)也最大、影響也最深刻。①
具體到對馳名商標的保護上，因為世界貿(mào)易組織所認可的國際通行慣例是：如何認定馳名商標基本上都是由法院根據(jù)具體的情況進行認定判斷。此外，在實踐中，各國對馳名商標的保護采取的也是這種“被動保護、個案認定”的模式。所以為了履行入世的承諾，中國政府必須規(guī)范自己的行政行為，在馳名商標的認定保護上采取“被動保護、個案認定”的新原則。況且，入世后由于國內(nèi)絕大部分企業(yè)商標保護意識淡薄，商標法律訴訟案件勢必大量增加。所以，再僅僅靠國家工商行政管理機關的主動認定顯然是不夠的。此外，實行“被動保護、個案認定”的馳名商標認定新原則，也有利于節(jié)約有限的行政資源，提高行政機關在相關事務中的辦事效率。
（二） 解決馳名商標認定中存在的經(jīng)緯問題，即：時間梯度、空間梯度的需要
在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的馳名商標，做為一種客觀存在，依據(jù)其成長規(guī)律，可以推斷在其形成過程中必然存在著一個明顯的經(jīng)緯問題，即：時間梯度、空間梯度。這同時也是一種客觀存在，它同樣也不以人的意志為轉移。
1、馳名商標認定保護中的時間梯度
馳名商標在現(xiàn)實生活中，之所以會被大量仿冒侵權，無非是基于其能夠為企業(yè)帶來大量可觀的利潤，而這一切又都是建立在馳名商標背后的具有高附加值的商譽之上的。而商譽的形成同樣也是企業(yè)誠實勞動長時間積累形成的。由此可見，企業(yè)創(chuàng)出一個品牌，尤其是名牌，需要十幾年甚至幾十年的努力，甚至需要付出幾代人的心血。所以，一般情況下，在商標侵權糾紛，尤其是假冒糾紛中，一方當事人勢必為馳名商標所有人，而不會是一般普通的毫無知名度的商標。
正如上面所述，馳名商標的認定離不開商標馳名這一基本事實狀態(tài)，而商標從普通到馳名，無論多快（現(xiàn)實生活中存在很多企業(yè)，通過廣告宣傳、促銷等手段達到被相關公眾所熟知的現(xiàn)象），都需要一段時間，只不過或長或短而已。從根本上而言，也就是馳名商標的認定存在時間梯度問題。譬如：（1）某一商標開始并不馳名，但在侵權時已經(jīng)運作成為了馳名商標，如果來不及被行政機關主動認定，那么發(fā)生侵權時，它應該如何被保護呢？——是只給予一般商標保護，顯然不符合糾紛發(fā)生時的事實狀態(tài)：該商標已經(jīng)成為了馳名商標，若給予馳名商標保護，顯然又不符合程序，即：馳名商標保護須經(jīng)行政機關主動認定。（2）某一商標作為馳名商標，在發(fā)生侵權糾紛時，由于大量的被弱化和淡化，而淪為一般普通商標，在糾紛發(fā)生時，其所有人的合法權益又該如何保護呢？——同樣若只給予馳名商標保護，顯然不符合客觀事實：在發(fā)生侵權糾紛時，該商標已經(jīng)淪為了一般普通商標，同時，對于其他競爭者而言，又是不公平的。若只給予一般普通商標保護，則明顯又不符合該商標事實上仍屬于馳名商標的法律狀態(tài)。等等，這些問題對于只提供事先主動認定的行政機關而言，無疑是難以操作和進退兩難的。
很明顯，僵化的行政機關主動認定，不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的運作。因為一個商標在市場上能否成為一個馳名商標，單單依靠行政機關的強制性認定是根本行不通的。它的成功運作，是企業(yè)綜合實力的體現(xiàn)，是市場經(jīng)濟規(guī)律發(fā)揮作用的最好體現(xiàn)。而采取“被動保護、個案認定”的馳名商標認定新原則，依其所具有的靈活性，可以有效地避免產(chǎn)生上述問題。解決馳名商標認定中的時間梯度問題，即：發(fā)生商標糾紛時，由人民法院依據(jù)《商標法》第十四條的規(guī)定，進行個案認定。同時，該原則又符合市場經(jīng)濟規(guī)律，能較為準確地反映在糾紛發(fā)生時的商標所處狀態(tài)，即：或馳名或一般。
2、馳名商標認定保護中的空間梯度問題
正如馳名商標的認定保護中存在著時間梯度一樣，在馳名商標的認定保護中還存在著另一個極為重要的問題。即：空間梯度問題。如上所言，商標馳名是一種客觀存在，作為一種客觀存在，再現(xiàn)實生活中必然存在時間、空間這兩個重要的維度。顯然馳名商標的認定保護也有著空間梯度問題。即：一個商標成為馳名商標，它不可能同時在世界上所有地方或者是一個國家的所有地區(qū)都馳名，都為相關公眾所熟知。譬如：“可口可樂”可謂世界名牌，但對于經(jīng)濟落后地區(qū)的人們而言，其顯然是從未聽說過的。還有傳播速度最快的信息，它在世界上也存在著信息不對稱的問題。
馳名商標的認定保護中的空間梯度問題，表現(xiàn)在一個馳名商標不可能在同一時間在所有地域都馳名。譬如：一個馳名商標在大中城市很馳名，但在小城市及鄉(xiāng)村并不一定馳名。還有即使在同一地域，由于馳名商標的定位對象不同，也存在著該類問題。因此，發(fā)生商標糾紛時，就需要具體情況具體分析，而不能一概給予馳名商標的法律保護。所以，面對這類問題，同樣需要采取“被動保護、個案認定”的馳名商標保護原則，由人民法院依據(jù)當時的具體情況，進行個案認定保護。
三、我國馳名商標認定保護新原則的再認識
“被動保護、個案認定”的馳名商標認定新原則，其實質(zhì)就是要求在馳名商標的認定保護中，遵循客觀經(jīng)濟規(guī)律，即：堅持馳名商標認定的市場化運作，反對在現(xiàn)實生活中“買名牌”的現(xiàn)象。具體而言，也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據(jù)，商標行政執(zhí)法機關或者司法機關根據(jù)馳名證據(jù)的事實和法律規(guī)定的依據(jù)，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標馳名度判定的案件發(fā)生時，可以作為曾經(jīng)受馳名商標保護的記錄，向商標行政執(zhí)法機關或者司法機關提供，但不是“準則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的參考。商標行政執(zhí)法機關或者司法機關根據(jù)該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。②
正如上面所述，該原則并不完全排除行政執(zhí)法機關的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關的主動認定。它強調(diào)行政機關的被動認定保護，突出個案處理，強調(diào)根據(jù)商標當時當?shù)氐鸟Y名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現(xiàn)實生活中大量存在的“買名牌”現(xiàn)象發(fā)揮著重要的遏制作用。
當前，由于利益的驅動，很多企業(yè)不是將精力集中投于提高產(chǎn)品質(zhì)量，強化企業(yè)管理上，而是看到名牌在宣傳產(chǎn)品、引導消費、占領市場方面起到了類似馳名商標的作用。③便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業(yè)為了能夠擠入中國馳名商標，而不惜借貸花錢。確實在現(xiàn)實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩(wěn)定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經(jīng)數(shù)年甚至十數(shù)、數(shù)十年的時間。所以，在其形成中，企業(yè)的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產(chǎn)品在市場中有著較為穩(wěn)定的顧客群。因此，名牌常常作為企業(yè)的一項重要的無形資產(chǎn)，被加以保護。在現(xiàn)階段，買名牌的現(xiàn)象，可謂屢見不鮮。而現(xiàn)象的實質(zhì)不外乎是很多企業(yè)想打借“名牌”——馳名商標，這股東風，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。
其實，無論是名牌，還是馳名商標，都是一種客觀存在，都需要企業(yè)認認真真的下功夫才能取得。馳名商標認定保護的新原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發(fā)揮著重要的作用。即：商標是否馳名不搞事先認定，而由當時當?shù)氐木唧w狀態(tài)決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標或名牌的人的美夢。
① 阿計， 《入世與中國法治變革（下）》 《政府與法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商標法律制度的進一步完善》 《中華商標》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“買名牌”要不得》 《中國知識產(chǎn)權報》 2002年11月6日。
(作者單位：上海大學知識產(chǎn)權學院)
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