[ 欒桂平 ]——(2011-4-12) / 已閱10253次
事實勞動關系的認定
事實勞動關系的概念眾說紛紜，歸納起來主要有三種觀點：形式說、無效說和綜合說。形式說認為事實勞動關系是缺乏法定勞動合同的書面形式而存在勞動關系的狀態。無效說認為事實勞動關系與書面勞動合同無關，僅指履行無效勞動合同而存在勞動用工事實的勞動關系。綜合說認為事實勞動關系不僅包括無書面勞動合同的勞動關系，也包括由于勞動合同無效而存在勞動用工事實的勞動關系。無論是無效說還是綜合說，都以勞動合同無效的勞動關系為事實勞動關系。但事實勞動關系與勞動合同無效之勞動關系在構成要件、法律后果、法律評價上有重大區別，不可混為一談。兩者區別如下：一、構成要件不同;二、法律后果不同;三、法律評價不同;四、意定性不同。由此可見事實勞動關系與合同無效之勞動關系并非同一概念，兩者間不存在包容或從屬關系，其為各自獨立的勞動關系類型。在勞動關系體系內，它們均從屬于與標準勞動關系相對應的非典型勞動關系。因此，上述三種學說中形式說較為可采。據此，事實勞動關系僅指在其他方面均符合勞動關系的法定構成要件而欠缺書面勞動合同形式、有實際勞動給付的勞動關系。
事實勞動關系有其自身的規律與邏輯結構，在構成要件、法定類型及法律效果等構成上有其自身的體系。
構成要件體系。事實勞動關系的構成要件有三：
其一，隸屬關系。即在人身、經濟和組織上勞動者從屬于用人者，在用人者的指揮、控制下進行勞動，勞動者成為用人者組織中的一個部分，成為勞動關系。
其二，有勞動行為的給付。只有勞動者在客觀上有勞動行為的付出，雙方之間才產生勞動法上的權利義務，這也正是事實勞動關系與合同無效之勞動關系的重大區別所在：勞動合同在訂立后未實際發生用工之前被確認為無效，則雙方之間并不能形成事實勞動關系。
其三，欠缺書面形式。事實勞動關系與標準勞動關系的唯一區別在于一紙勞動合同。法定書面形式的欠缺使得勞動者與用人者雙方權利義務的內容變得不明確，在雙方無爭議時并無多大問題;但雙方有疑問之時則只能由雙方各自舉證證明或依法定內容確定。
據《勞動法》第16條，勞動關系建立須訂立勞動合同，因此無勞動合同則形成事實勞動關系。但自《勞動合同法》第7條規定用工之日即可建立勞動關系起，事實勞動關系得到了正式的立法確認。 依《勞動法》第23條、《勞動合同法》第44條，勞動合同期限屆滿，勞動關系終止。因各種原因未續訂合同而繼續用工的情形，據最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，應依原合同確定勞動權利義務，但其仍因缺乏局面形式而構成事實勞動關系。
另外，雖有書面勞動合同，但實際履行中變更了約定的內容，未訂立變更的勞動合同，其效果等同于無書面勞動合同的情形，就變更部分應以事實勞動關系論之。
一直以來，許多觀點均將書面合同形式作為勞動關系建立的有效要件對待。這是由于《勞動法》第16和19條“建立勞動關系應當訂立書面勞動合同”和“勞動合同應當以書面形式訂立”的規定被解釋為強制性規范。一旦違反，則勞動關系無效。“國內許多學者、勞動行政主管部門的官員及仲裁機構仲裁員和法官持此觀點。”這種觀點違背了合同法的基本原理。1999年統一的《合同法》頒行后，私法領域的強制性規定已被認為不合時宜而遭取消，取而代之的是口頭或其他非書面形式的締約形式。勞動合同雖有社會法的性質，但在締結勞動合同層面上仍應注重其私法性，以自由為其原則。因此，雖有書面要式的法定要求，但也不能僅僅將其解釋為勞動關系的有效要件，解釋為證明效力更合理。這個觀點已經得到許多學者的贊同。法定形式可有不同的法律效力：“其一為證據效力，其二為成立效力，其三為生效效力，其四為對抗效力。”書面勞動合同更大的功能是有利于確定雙方的權利義務，證明勞動關系的存在，從而實現保護勞動者權利的立法目的。
自勞動合同法頒布后，勞動關系的建立不再單純依賴勞動合同一個要素，“勞動合同訂立與開始用工共同構成勞動關系建立的標志”。因此，用工行為、勞動合同對事實勞動關系的影響存有以下三種情形(勞動合同法第7條和第10條2、3款)：一、僅有用工事實沒有勞動合同，勞動關系自用工之日建立;但須在法定期限內補訂書面勞動合同以補正。在形式補正前為事實勞動關系;補正后為合同勞動關系。二、用工事實與訂立書面勞動合同同時，則需看勞動合同是否即時生效：即時生效者為合同勞動關系;以后生效者在生效前為事實勞動關系，生效后為合同勞動關系。三、先有勞動合同后有用工的事實，勞動關系自用工之日起建立，這是合同勞動關系;但在用工前雙方不存在勞動關系，雙方只負先合同義務。所以，在勞動合同生效之前的用工行為因缺乏書面勞動合同而成為事實勞動關系。
北安市人民法院
欒桂平
