[ 戚謙 ]——(2011-4-9) / 已閱20600次
★商業秘密保護專題★：
企業保護商業秘密的合理措施（上）
第一部分 保密協議
律師忠告：企業商業秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務律師事務所 戚謙
■戚謙律師•企業商業秘密保護專題系列一：
商業秘密立法、構成要件、侵權認定及法律責任
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
英國Ibas調查公司近日發布的一項調查報告披露，有三分之二的英國白領在離職的最后一天會將公司內的一些重要文件偷偷帶走，包括電子郵件地址、公司的銷售計劃、公司推介計劃和客戶數據資料等。
企業在錄用一些關鍵崗位的人員時應簽訂商業秘密保護條款或協議，而商業秘密保護的措施可以選擇脫密措施或競業限制。《勞動法》第22條規定：勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。因此，用人單位為保護自己的商業秘密，可以通過合同或協議的方式約定勞動者保守商業秘密的措施和事項。
現代意義上的商業秘密，通常譯為trade secrets或者business secrets，包括技術上的或經營上的秘密信息。我國《反不正當競爭法》第十六條規定：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟效益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。世界貿易組織（WTO）的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）首次將商業秘密的法律保護國際化，其第七節規定“未披露的信息的保護”，即是對商業秘密的保護，其將商業秘密的構成要件規定為三個，即秘密性、具有商業價值以及采取了合理保密措施。
根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條五款的規定，技術信息和經營信息包括：設計、程序、產品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底及標書內容等信息。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第二條規定：本單位所擁有的技術秘密，是由單位研制開發或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經濟利益或競爭優勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術信息，包括但不限于設計圖紙（含草圖），試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等等。技術信息可以是有特定的完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素。
一、商業秘密的現有立法及相關規定
有關商業秘密，我國法律當中大部分只是一些原則性的規定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規章。
1、《民法通則》（1987年1月1日）
2、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）
3、《科學技術進步法》（1993年10月1日）
4、《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（國家工商行政管理局，1995年11月23 日起實施，1998年12月3日修改。）
6、《促進科技成果轉化法》(1996年10月1日)
7、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》(國家科委，1997年7月2日)
8、《關于商業秘密構成要件問題的答復》（國家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞動和社會保障部辦公廳 1999 年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《關于延長和修改兩國政府科學技術合作協定的協議》（中美，1991年4月12日簽 訂）
13、《關于保護知識產權的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）
14、《與貿易有關的知識產權協議》(2001年11月10日簽訂)
15、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）
17、《 最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》 （2007年4月5日起施行）
18、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）
二、構成商業秘密必須具有的三個構成要件，即秘密性、實用性、保密性：
1、有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：
（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；
（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；
（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；
（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；
（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。
提示：上述第（六）項是一個兜底條款，也是認定有關信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據這個原則，我們應清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術和經營方法，則不在商業秘密之例。
2、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性：指有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢。
如果一項技術無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優勢，它便沒有競爭價值。 商業秘密須具有現實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應用的方案，而不應僅是原理性的或抽象的。如果產品的設計僅停留在構思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設計方案，是不能作為商業秘密予以法律保護的。
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