[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱48221次
德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有
權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文
則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下
才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，
而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有
權的結果。
2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而
提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外
部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可
以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設
定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如
其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認
為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情
況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而
取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設
定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成
的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間
如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在
非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與
不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對
擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行
了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較
困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。
3、實質所有權的限制
形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權
在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產
讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有
權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分
動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定
人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保
物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的
物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在
事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追
及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔
保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行
為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的
缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論
惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔
保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔
保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不
附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取
得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受
保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文
認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是
一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實
質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的
表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件
移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期
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