[ 儲濤 ]——(2011-3-8) / 已閱19379次
（六）關于律師事務所從事專利代理業務的條件
現行專利代理條例規定，律師師事務所開辦專利代理業務的，至少有三名專職律師有專利代理師資格。根據《送審稿》的規定，律師事務所開辦專利代理業務的，至少有三名以上合伙人為專利代理師，且他們的專利代理執業年限不得低于兩年。《送審稿》較現行專利代理條例有重大修訂，而這樣的修訂，卻大大限制了律師事務所開辦專利代理業務的可能性，主要理由如下：
根據《送審稿》的規定，專利代理人只能跟一家機構形成勞動關系，并專門從事專利代理業務，也即專利代理人在執業期間不能從事專利事務以外的業務，這就是說，除非本所有專利代理資質，否則律師就無法取得專利代理師執業證，沒有哪個律師為了取得專利代理師執業證而舍棄自己的律師證。要想同時具備專利代理師執業證和律師證，并且是合伙人，其只能到現有的具有專利代理資質的律師事務所，而現在具有專利代理資質的律師事務所非常少，且基本都在北京、上海、廣東，其他省市都沒有這樣的律師事務所，即便有這樣夢想的律師到具有專利代理資質的律師事務所執業，他們是很不樂意去其他地區的律師事務所開辦專利代理業務的，即便是有這個愿望，但要促夠三個人，這也是非常困難的。
而事實上，律師事務所開辦專利代理業務，比其他專利代理代理機構更具有優勢，更能促進國家專利事業的發展，主要理由如下：1、律師事務所開辦專利代理機構，合伙人除了取得專利代理師執業證的律師外還包括沒有取得專利代理師執業證的律師，及非專利代理人也可以成為合伙人，融資的群體大于普通專利代理機構；2、律師事務所的管理人除了專利代理人外還有律師，他們的管理能力一般會大于普通專利代理機構的管理能力；3、律師事務所開辦專利代理業務時，除了具備專利代理業務的專業人員外，同時還具備法律專業人員——律師，他們能給客戶提供的服務更加全面；4、企業專利戰略的建立和完善，不僅僅包括專利的申請、復審、無效，還包括企業專利制度的簡歷，而企業專利制度的簡歷涉及諸多的法律問題，一般的專利代理機構是很難完成的，只有綜合性的律師事務所才勝任這個任務；5、律師事務所的客戶不光是申請專利的單位，還包括銷售單位等其他業務領域的企業，而一個大型的律師事務所，例如盈科律師事務所，律師人數達1000多人，其客戶范圍非常寬廣，這對事實產權融資、專利產業化是非常有利的，可以說，大型律師事務所就是一個融資的平臺，專利代理機構，即便是最大的中國專利代理香港有限公公司，他們的客戶更多的是專利權人，而不是金融機構或其他能夠把專利產業化的人，難以完成專利產業化的重任。
為了促進專利代理行業的發展，促進國家知識產權事業的發展，對律師事務所開辦業務應給予適當放寬。
變通建議：
1、刪除“律師事務所開辦專利代理機構時，三名以上有專利代理師比附執業兩年以上”這一限制條件，保留專利代理師必須是律師事務所的合伙人的規定，這樣可以使具有專利代理師執業證的律師承擔更多的責任，促使其做好專利代理業務；
2、由司法部和國家知識產權局協調，準許取得專利代理師資格的律師到專利代理機構實習，這樣可以保障律師取得專利代理師執業證，但考慮到代理師不能跟兩個單位建立勞動關系，申請只能在有專利代理資質的律師事務所執業，如果在專利代理機構執業的，應暫停律師執業。這樣既保障了專利代理師執業的專職性，也保障了律師執業的專職性。
（七）關于專利代理機構的業務范圍
《送審稿》對專利代理機構的執業范圍做了規定，其中第二項規定為“請求宣告專利無效”，改小規定很容易讓人理解為作為專利無效程序中請求方的代理人，是否能作為無效程序中權利人一方的代理人未做說明，只能將無效程序中權利人一方的代理人的情形納入到“其他專利事務”這一項中，一般來說“其他專利事務”是我們實踐中還未發生或很難以總結定義的專利事務，但擔任專利無效程序中權利人一方的代理人是非常普遍的，現行專利代理條例也有明確規定，故該項規定不合理，應做相應調整。
修改建議：將“請求宣告專利無效”修改為“作為請求人或專利權人的代理人參與專利無效程序”
（八）關于專利代理師代理專利訴訟問題
現行專利代理條例沒有將專利訴訟納入到專利代理機構的業務范疇，但現實中有不少專利代理人參與到專利訴訟程序中，雖然他們不是律師，但法院基本都是默許狀態，畢竟他們懂技術又熟悉部分法律，溝通比較順暢，如果只懂法律但不懂技術，溝通起來會相對困難一些。但無論是司法現狀還是《送審稿》的修訂，都與現行《律師法》相沖突，《律師法》第十三條規定，除法律另有規定外，沒有取得律師執業證書的人員不得訴訟代理或辯護業務。這里的法律顯然是指全國人大制定的法律，專利代理條例是國務院制定的，不屬于法律，其規定取得法律職業資格的人可以從事專利訴訟業務顯然與《律師法》相沖突，條例做上述規定雖然使得專利代理人從事專利訴訟業務有了依據，但是卻存在立法沖突，為了保障立法的統一性，避免立法沖突，應對《送審稿》進行修訂，待律師法修改后再就此問題對專利代理條例做進一步修訂，以保障專利代理人從事專利代理業務即合法也無立法沖突。
仍然默許專利代理人以公民身份代理專利訴訟可能是目前最好的方案了。
修改建議：
1、刪除取得律師資格或通過司法考試的專利代理師可以從事專利訴訟業務的規定；
2、刪除律師事務所可以同時專利訴訟業務。
（九）關于國務院專利行政部門與全國專利代理師協會之間的關系
無論是從立法體系還是從《專利代理條例》本身來說，國務院專利行政部門與全國專利代理師協會之間只能是指導、與監督的關系，國務院專利行政部門不能代替或強制專利代理人協會的“權力”。但《送審稿》多處出現國務院專利行政部門通知專利代理人協會做什么事情，如果專利代理師協會不按照國知局的要求去辦如何處理？沒有任何法律進行了規范，專利代理人或代理師對代理人協會的行為不服可以向國知局申訴，申訴后，國知局仍然是通知，這些通知如何能保障有力的得到執行？《送審稿》未做任何規范，這需要進一步規范，光靠行政壓力督促民間機構，只能給法治歷程抹黑。
（十）關于代理師協會頒發代理師執業證的問題
從《送審稿》整個體系看，專利代理師執業資格證由國知局頒發、撤銷、吊銷，而代理師執業證由代理人協會核發、注銷、吊銷，很顯然代理師資格證明顯比代理人執業證重要，但是代理師資格證的取得通過考試就可以了，而代理師執業證不僅要有資格證，還要實習一年，并必須由執業五年以上的代理師指導，應當說，代理師執業證的取得比代理師資格證重要，執業證才是真正的執業資格證，而資格證僅僅是職業資格的一個條件，《送審稿》將執業資格的審批核發交給代理人協會似乎不妥當，同時《全國專利代理人協會章程》并未對代理師協會核發、注銷、撤銷專利代理師執業證做任何具體制度規范，這使得代理人協會對代理人執業證的取得、撤銷和注銷并無具體的流程可依，更具隨意性色彩。
《律師法》就相當規范，通過司法考試后由司法局頒發法律職業資格證書，實習期滿后，由司法局頒發律師執業證。如果對代理師執業證的取得、撤銷和注銷做明確的程序規定，《送審稿》應當吸納《律師法》的經驗，可將代理師執業證統一由國知局頒發，這樣就解決了行政干預的尷尬，代理人協會僅履行給代理師責令限期改正、警告、通報批評等行業自律職能即可。
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